Opgørelse af afskrivningsgrundlaget for investorer i
anpartsprojekter II - styresignal
Styresignalet beskriver på baggrund af de seneste afgørelser
SKATs opfattelse af gældende ret med hensyn til, hvorledes
investorer i anpartsprojekter skal opgøre deres
afskrivningsgrundlag. Det fremgår bl.a. af styresignalet, at
praksis vedrørende "brugte anparter" ændres med virkning for
anparter, der erhverves efter offentliggørelsen af dette
styresignal. Praksisændringen betyder, at det i alle tilfælde
bliver afgørende for opgørelsen af afskrivningsgrundlaget, hvad
betalingen reelt dækker over, således at den del, der vedrører
udbyderhonorar m.v., også for så vidt angår "brugte anparter",
anses for ikke-fradragsberettigede etableringsudgifter.
Styresignalet supplerer SKAT-meddelelsen
SKM2008.390.SKAT, der blev offentliggjort på SKATs
hjemmeside den 30. april 2008. SKM2009.261.SKAT
I meddelelsen
SKM2008.390.SKAT, der blev offentliggjort den 30. april
2008, redegjorde SKAT for sin opfattelse af gældende ret med
hensyn til, hvorledes investorer i anpartsprojekter vedrørende
fast ejendom skal opgøre deres afskrivningsgrundlag. Efter dette
tidspunkt er der fremkommet yderligere praksis af væsentlig
betydning på området, og denne praksis giver SKAT anledning til
at uddybe og nuancere den beskrivelsen, der fremgår af
SKM2008.390.SKAT, og til at justere SKATs praksis. Der er
især grund til at foretage en justering på baggrund af
Højesterets domme af henholdsvis 15. maj 2008 og 25. november
2008 (offentliggjort som
SKM2008.465.HR og
SKM2008.967.HR). Men også Landsskatterettens kendelser af
henholdsvis 14. maj 2008, 9. juli 2008 og 21. oktober 2008
(offentliggjort som
SKM2008.579.LSR,
SKM2008.776.LSR og
SKM2008.984.LSR) samt Østre Landsrets dom af 16. februar
2009 (
SKM2009.196.ØLR) må fremdrages i den forbindelse.
1. De nye afgørelserHøjesteretsdommen af 15. maj 2008 (
SKM2008.465.HR) angik et spørgsmål om fradragsret for
udgifter til markedsundersøgelser samt advokat og revisor, jf.
ligningslovens § 8 I og § 8 J, for en investor i et
ejendomsinvesteringsprojekt. Sagen endte med stadfæstelse af
landsrettens dom (
SKM2007.41.ØLR), der er omtalt i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT. I landsretssagen havde den pågældende
investor nedlagt en subsidiær påstand om, at de omtvistede
udgifter kunne medregnes i afskrivningsgrundlaget, men ved
landsrettens dom fik han hverken medhold i påstanden om
fradragsret eller afskrivningsret. For Højesteret valgte
investoren at frafalde den subsidiære påstand om
afskrivningsret, og derfor behøvede Højesteret alene at tage
stilling til spørgsmålet om fradragsret i medfør af
ligningslovens § 8 I og § 8 J.
I landsretssagen var dokumentationen vedrørende advokat- og revisorudgifterne
utilstrækkelig, men for Højesteret var dokumentationen i orden. Det betød, at
det i højesteretssagen stod fast, at der var afholdt udgifter til såvel
markedsundersøgelser som advokat og revisor i forbindelse med etableringen af
det ejendomsinvesteringsprojekt, som sagen drejede sig om. Alligevel fik den
pågældende investor ikke fradrag for noget som helst - hverken udgifterne til
markedsundersøgelser eller advokat- og revisorudgifterne. Det fremgår af dommen,
at Højesteret lagde afgørende vægt på, at alle udgifterne var afholdt af
projektudbyderen - som en art produktionsomkostninger - som led i fremstillingen
af det færdige projekt, som projektudbyderen udbød til salg til sine kunder.
Investorerne var projektudbyderens kunder. Projektudbyderen havde selv
fradragsret for sine egne produktionsomkostninger, herunder udgifterne til
markedsundersøgelser, advokat og revisor. Men fradragsretten tilkom alene
projektudbyderen. Investorerne fik således ikke ret til at fradrage de udgifter,
som projektudbyderen havde afholdt i forbindelse med udarbejdelsen af sit
produkt - det færdige projekt. At investorerne gennem betalingen af honoraret
til projektudbyderen gav denne fuld dækning for alle udgifterne, kunne ikke føre
til et andet resultat.
Domspræmisserne viser i øvrigt, at der ikke er grund til at foretage en
opdeling af honoraret til projektudbyderen i forskellige delelementer - heller
ikke selv om der i aftalen mellem investorerne og projektudbyderen er foretaget
en sådan opdeling. I den konkrete sag var et beløb på 385.000 kr. afregnet som
"rådgivningshonorar," og et beløb på 6,8 mio. kr. var afregnet som honorar til
udbyderen for "byggeteknisk gennemgang af projektet, prospektudarbejdelse,
transaktionsomkostninger, formidlingshonorar, finansieringsomkostninger m.v."
Men Højesteret udtalte, at beløbet på 385.000 kr. "ligesom beløbet på 6,8 mio.
kr." havde karakter af "honorar til I/S HH i dets egenskab af projektudvikler og
-udbyder." Højesterets synspunkt er altså, at parterne kan kalde honoraret til
projektudbyderen, hvad de vil - det er ikke afgørende for den skattemæssige
behandling af honoraret. Det afgørende er alene, hvad honoraret i realiteten
dækker over. Dommen viser således også, at der ikke er mulighed for at
"udstykke" honoraret på diverse udgifter, som er afholdt af projektudbyderen som
led i udarbejdelsen af det færdige projekt med den virkning, at investorerne får
fradrag for disse udgifter.
Dommen indebærer et opgør med en betragtning, som Vestre Landsret synes at
have lagt til grund i sin dom
SKM2005.450.VLR, og som også er kommet til udtryk i enkelte
ligningsrådsafgørelser, herunder f.eks.
SKM2004.25.LR Betragtningen går ud på, at hvis investorerne har sparet
diverse udgifter, som ellers ville have været sædvanlige handelsomkostninger ved
erhvervelsen af en fast ejendom, fordi projektudbyderen selv har afholdt disse
udgifter (som led i udarbejdelsen af det færdige projekt), skal en (skønsmæssigt
fastsat) del af udbyderhonoraret medregnes som en del af den
afskrivningsberettigede anskaffelsessum. Efter SKATs opfattelse betyder
højesteretsdommen, at denne betragtning må anses for uholdbar. Det betyder
f.eks., at hvis projektudbyderen som led i udarbejdelsen af det færdige projekt
selv udfører sædvanligt mæglerarbejde, og at investorerne derfor sparer udgiften
til ejendomsmægler, kan investorerne ikke medregne en skønsmæssigt fastsat del
af udbyderhonoraret i afskrivningsgrundlaget, svarende til den sparede
ejendomsmæglerudgift.
I det omfang projektudbyderen har foretaget egentlige udlæg for investorerne
og derefter har søgt refusion for disse udlæg hos investorerne, er disse dog
ikke afskåret fra at medregne disse udlæg i afskrivningsgrundlaget på samme
måde, som hvis investorerne selv havde betalt de pågældende udgifter direkte.
Der kan f.eks. være tale om udgifter til tinglysning og stempel af skøde i
udlandet eller til teknisk bistand i forbindelse med gennemgang af ejendommen,
men også advokatsalær og ejendomsmæglersalær til advokater og ejendomsmæglere,
som har ydet bistand i forbindelse med erhvervelsen af ejendommen. Betingelsen
er dog, at der netop kun er tale om refusion af udgifter, som projektudbyderen
har afholdt på investorernes vegne. Hvis projektudbyderen har gjort de
pågældende udgifter til fremmed bistand m.v. til sine egne
produktionsomkostninger ved selv at foretage fradrag for udgifterne i sit eget
regnskab, er der ikke tale om udgifter, som kommer investorerne ved. I så fald
har de hverken adgang til fradrag eller afskrivning for så vidt angår disse
udgifter.
Højesteretsdommen af 25. november 2008 (
SKM2008.967.HR) angår det helt centrale spørgsmål om investorernes mulighed
for at medregne udgiften til projektudbyderens honorar i afskrivningsgrundlaget.
Afskrivningsgrundlaget er den kontante anskaffelsessum for den
afskrivningsberettigede bygning og installationerne, men efter fast praksis
medregnes egentlige handelsomkostninger som en del af anskaffelsessummen. Som
eksempler på sådanne handelsomkostninger er advokat- og mæglersalær samt
stempel- og tinglysningsafgifter vedrørende skødet som nævnt i
Ligningsvejledningen. Det samme gælder udgifter til byggeteknisk gennemgang og
til eventuel vurdering af ejendommen.
I højesteretssagen gjorde en investor gældende, at hans udgift til
projektudbyderens honorar var af samme karakter som sædvanlige
ejendomsmæglerudgifter m.v., og at udgiften derfor burde anses for en
handelsomkostning og medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen - og dermed
afskrivningsgrundlaget. Han fik imidlertid hverken medhold i landsretten eller i
Højesteret.
Landsrettens dom (
SKM2005.450.VLR) var den første dom om den skattemæssige behandling af
udbyderhonorar i forbindelse med ejendomsinvesteringsprojekter. Dommen er omtalt
i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT. Efter denne dom er der afsagt yderligere en række
landsretsdomme, hvor det ligeledes er statueret, at udbyderhonoraret ikke kan
medregnes i afskrivningsgrundlaget. Også disse domme er omtalt i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT. Ved dommen af 25. november 2008 (
SKM2008.967.HR) har Højesteret for første gang taget stilling til
spørgsmålet, og Højesteret har altså tiltrådt den konklusion, som fremgår af
landsretternes domme: Udbyderhonoraret har ikke karakter af en
handelsomkostning, som kan medregnes i afskrivningsgrundlaget.
Højesteret har ikke stadfæstet landsrettens dom i henhold til grundene.
Højesteretsdommen er klar og enkel. Højesteret fastslår, at handelsomkostninger,
der efter praksis kan medregnes ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget, alene
består af "sådanne udgifter, som kan henføres til berigtigelsen og
gennemførelsen af selve købet af de afskrivningsberettigede aktiver, jf. herved
Højesterets domme gengivet i
SKM2007.773.HR og
SKM2007.775.HR." Yderligere fastslår Højesteret, at honoraret til
projektudbyderen, I/S G1 DK, "vedrører den overordnede strukturering og
tilrettelæggelse af investeringsprojektet." Derfor er det ikke en udgift, som
kan henføres til "berigtigelse og gennemførelse af selve ejendomskøbet." Det er
altså ikke en handelsomkostning, og den kan derfor ikke medregnes i
afskrivningsgrundlaget. Højesteret supplerer med en bemærkning om, hvad der så
er tale om. Der er simpelthen tale om en udgift, "som angår etablering af
erhvervsvirksomheden K/S H1 UK, jf. statsskattelovens § 6." Det betyder, at den
skal bedømmes i overensstemmelse med det skatteretlige udgangspunkt om
behandlingen af etableringsudgifter ifølge statsskatteloven. De er hverken
fradragsberettigede eller afskrivningsberettigede.
Som nævnt ovenfor indebærer højesteretsdommen
SKM2008.465.HR et opgør med landsrettens synspunkt om, at der kan foretages
en opdeling af udbyderhonoraret i en afskrivningsberettiget del og en ikke
afskrivningsberettiget del, afhængigt af sparede handelsomkostninger for
investorerne.
SKM2008.967.HR er således på linie med
SKM2008.465.HR for så vidt, at hele udbyderhonoraret bedømmes på samme måde.
Hele honoraret er en etableringsudgift, som hverken kan fradrages eller
afskrives. Der var nedlagt subsidiære påstande i sagen, som ellers gjorde det
muligt at foretage en opdeling, hvis Højesteret mente, at det ville være den
rette løsning.
Ved Østre Landsrets dom af 16. februar 2009 (
SKM2009.196.ØLR) er det fastslået, at det ikke er udtryk for en
praksisændring med tilbagevirkende kraft, når udgiften til udbyderhonoraret
eller "finders fee" ikke kan inddrages i afskrivningsgrundlaget. Endvidere
bekræftes det også i denne dom, at der ikke kan opnås fradrag for et i aftalen
udskilt såkaldt "rådgivningshonorar" til projektudbyderen i det omfang, der i
realiteten er tale om en del af honoraret for den overordnede strukturering og
tilrettelæggelse af investeringsprojektet. Et sådant "rådgivningshonorar" til
projektudbyderen udgør i realiteten en del af det samlede udbyderhonorar og kan
derfor heller ikke medregnes i afskrivningsgrundlaget. Det er en
etableringsudgift som fastslået ved Højesterets dom
SKM2008.967.HR.
Der er god overensstemmelse mellem de nye domme og de to højesteretsdomme,
som nævnes i præmisserne til højesteretsdommen
SKM2008.967.HR. Der er tale om
SKM2007.773.HR og
SKM2007.775.HR. Disse domme angik spørgsmålet om, hvorvidt nogle advokat- og
revisorudgifter var omfattet af ligningslovens § 8 J, stk. 3, eller § 8 J, stk.
1. Hvis udgifterne skulle bedømmes som handelsomkostninger i forbindelse med
erhvervelsen af en bestemmende aktiepost, var de omfattet af § 8 J, stk. 3, og
ville derfor ikke kunne fradrages i medfør af § 8 J, stk. 1. I de pågældende
sager havde landsretten statueret, at de pågældende udgifter til advokat- og
revisorbistand var typiske i forbindelse med aktiekøb. Bistanden omfattede bl.a.
deltagelse i forhandlinger med sælger, due diligence, rådgivning om
skattemæssige forhold og om selskabsstruktur, transaktionsalternativer samt
udarbejdelse af købsaftale og andre dokumenter. Da landsretten anså bistanden og
udgifterne for et naturligt led i erhvervelsen af aktierne, blev det lagt til
grund, at udgifterne skulle bedømmes som handelsomkostninger, jf. § 8 J, stk. 3.
Fradrag i medfør af § 8 J, stk. 1, var derfor ikke mulig. Højesteret erklærede
sig enig i, at udgifter af den pågældende karakter var "almindeligt
forekommende" ved virksomhedsudvidelse af den omhandlede art. Imidlertid
fastslog Højesteret, at det var uholdbart at lægge afgørende vægt på, "om
udgifterne er et naturligt led i aktieerhvervelsen og har nær og direkte
tilknytning dertil." Det ville være et alt for bredt afgrænsningskriterium for
handelsomkostninger, omfattet af § 8 J, stk. 3. Om handelsomkostninger, omfattet
af § 8 J, stk. 3, udtalte Højesteret, at disse "alene omfatter sådanne udgifter
til advokat og revisor, som kan henføres til berigtigelse og gennemførelse af
selve aktiekøbet, herunder udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger,
noteringer og anmeldelser. Andre udgifter til bistand fra advokat og revisor,
herunder bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger
og udfærdigelse af kontrakter, kan ikke anses for tillæg til købesummen."
SKM2007.773.HR og
SKM2007.775.HR angår alene afgrænsningen af handelsomkostninger i henhold
til ligningslovens § 8 J, stk. 3, i forhold til § 8 J, stk. 1. Men ved
henvisningen til disse domme i præmisserne til
SKM2008.967.HR har Højesteret nu markeret, at den samme snævre afgrænsning
af handelsomkostningsbegrebet, som blev foretaget i disse domme, også gælder
mere generelt. Det betyder, at det helt generelt gælder, at alle mulige
rådgiverudgifter ikke kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen - og
dermed afskrivningsgrundlaget. Det er således ikke tilstrækkeligt, at udgifterne
har en naturlig sammenhæng med købet og måske kan betegnes som sædvanlige i
forbindelse med et køb af en ejendom som den omhandlede.
Højesteretsdommen ændrer ikke på, at de af investorerne afholdte udgifter til
tinglysning og lignende samt udgifter til byggeteknisk gennemgang af en ejendom
og udgifter til ejendomsmægler (købsmægler) og advokat (skødesalær) som hidtil
vil kunne medregnes i anskaffelsessummen. Om rådgiverudgifterne skal det dog
særligt fremhæves, at det er en forudsætning, at udgifterne afholdes af
investorerne selv - og ikke som en produktionsomkostning for projektudbyderen
som led i dennes arbejde med udarbejdelsen af sit produkt, det færdige
investeringsprojekt, jf.
SKM2008.465.HR. Det er således nødvendigt at sondre mellem de tilfælde, hvor
hvervgiveren for de pågældende rådgivere er projektudbyderen (og hvor denne
derfor også betaler rådgiverne og fradrager rådgiverudgifterne i sit eget
regnskab), og de tilfælde, hvor kommanditselskabet (investorerne) selv har hyret
og betalt de pågældende rådgivere. Yderligere er det en forudsætning for, at
rådgiverudgifterne kan medregnes i opgørelsen af anskaffelsessummen og dermed
afskrivningsgrundlaget, at rådgivningen er snævert knyttet direkte til
erhvervelsen af den konkrete ejendom - og således ikke antager karakter af mere
omfattende due diligence og bred rådgivning m.v. Også efter højesteretsdommen
kan der formentlig forekomme grænsetilfælde, hvor der opstår tvivl. Men de helt
sædvanlige tilfælde, hvor der er tale om honorar til udbyderen af et
ejendomsinvesteringsprojekt for dennes arbejde med at fremfinde en projektegnet
ejendom ("finders fee") og tilrettelægge og sælge det færdige
investeringsprojekt som en samlet pakkeløsning, er der efter SKATs opfattelse
ikke længere tvivl om. Her er udbyderhonoraret helt klart en etableringsudgift,
som hverken er fradragsberettiget eller afskrivningsberettiget.
SKM2008.967.HR angår den situationstype, der er beskrevet som
"formidlingssalg." Her optræder projektudbyderen ikke som sælger af ejendommen,
men som formidler af salget, idet kommanditselskabet køber ejendommen af den
eksterne sælger, der hidtil har ejet ejendommen. Projektudbyderens honorar for
arbejdet med at finde ejendommen og foretage struktureringen og
tilrettelæggelsen samt salget af investeringsprojektet afregnes på grundlag af
en regning fra projektudbyderen til kommanditselskabet (investorerne).
Ejendomsinvesteringsprojekter forekommer også i en variant, hvor
projektudbyderen selv køber investeringsejendommen af den eksterne sælger og
derefter udbyder den som et investeringsprojekt på grundlag af en samlet
pakkeløsning med finansiering, prospekt, selskabsstruktur osv., som udbyderen
selv har tilrettelagt. Her er det naturligt at beskrive forholdet som videresalg
- i hvert fald når projekt-udbyderen ikke afregner noget honorar for sit arbejde
med at finde ejendommen og foretage strukturering og tilrettelæggelse samt salg
af investeringsprojektet, men derimod opnår sin fortjeneste i form af en merpris
(avance) ved videresalget til kommanditselskabet.
Yderligere har man set en særlig "mellemform" af formidlingssalg og
videresalg, hvor projektudbyderen selv har erhvervet ejendommen, evt. som
enekommanditist i kommanditselskabet, inden investorerne kommer ind i billedet,
og hvor investorerne efterfølgende tegner anparter og overtager alle
kommanditselskabets indtægter og udgifter samt aktiver og passiver med virkning
fra selskabets stiftelse i forbindelse med, at de tegner anparter i selskabet. I
disse tilfælde har projektudbyderen ikke optrådt som sælger af ejendommen og har
heller ikke selvangivet nogen ejendomsavance eller truffet aftale om fordeling
af den af investorerne betalte købesum efter reglerne i afskrivningslovens § 45,
stk. 2, men har - præcis på samme måde som ved sædvanligt formidlingssalg -
afregnet sit honorar for arbejdet med investeringsprojektet ved en regning til
kommanditselskabet (investorerne). I disse tilfælde har investorerne også
selvangivet udgiften til projektudbyderens honorar på samme måde som ved
sædvanligt formidlingssalg. I praksis har man da også bedømt denne "mellemform"
på samme måde som almindeligt formidlingssalg, jf.
SKM2008.16.VLR (appelleret) og
SKM2008.579.LSR.
SKM2008.16.VLR er omtalt i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT og landsskatteretskendelsen
SKM2008.579.LSR er helt på linje med denne dom.
I præmisserne til Landsskatterettens kendelse af 14. maj 2008 (
SKM2008.579.LSR) er der klart givet udtryk for, at når der er tale om en
egentlig videresalgssituation, og projektudbyderen også har behandlet
overdragelsen som et salg med opgørelse af ejendomsavance osv., er der
principielt intet til hinder for, at der ved opgørelsen af investorernes
afskrivningsgrundlag lægges en anden ejendomsværdi til grund end den pris, som
projektudbyderen selv har betalt ved sin erhvervelse af ejendommen. Det
forudsætter dog, at det dokumenteres, at der i perioden fra projektudbyderens
erhvervelse af ejendommen indtil videresalget har fundet en reel værdistigning
på selve ejendommen sted.
SKAT er enig i Landsskatterettens synspunkt om, at en dokumenteret
værdistigning i projektudbyderens ejertid kan indgå i afskrivningsgrundlaget for
investorerne i videresalgssituationen. Det beror således på en konkret
bevisvurdering, om der i sager vedrørende videresalgssituationen er ført
tilstrækkeligt bevis for, at værdien af ejendommen rent faktisk er forøget i
perioden fra projektudbyderens køb af ejendommen til videresalget af denne til
investorerne. Det er klart, at beviskravene skærpes, jo kortere perioden er.
Den del af merprisen, som reelt dækker projektudbyderens vederlag for
strukturering og tilrettelæggelse samt salg af investeringsprojektet, kan ikke
anses for vederlag for selve ejendommen og kan derfor heller ikke medregnes ved
opgørelsen af afskrivningsgrundlaget. Det kan ikke føre til et andet resultat,
at parterne har aftalt, at hele prisen alene angår selve ejendommen (bygning,
grund og installationer). Det afgørende er, hvad der reelt betales for.
I mangel af bevis for andet må det lægges til grund, at hele merprisen
(forskellen mellem projektudbyderens anskaffelsessum og den pris, som
investorerne har betalt), reelt er betaling for deltagelse i selve
investeringsprojektet - og dermed en etableringsudgift, der hverken er
fradragsberettiget eller afskrivningsberettiget. Der kan i den forbindelse
henvises til de afgørelser, der er omtalt i afsnit 5.2 i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT. Men på baggrund af den nye landsskatteretskendelse
SKM2008.579.LSR skal det altså tilføjes, at en dokumenteret værdistigning på
ejendommen i projektudbyderens ejertid medfører, at der må foretages en
tilsvarende regulering af den ejendomsværdi, der lægges til grund ved
skatteansættelsen.
Landsskatterettens kendelse af 9. juli 2008 (
SKM2008.776.LSR) angår den skattemæssige opgørelse i forbindelse med
afslutningen af et ejendomsinvesteringsprojekt. Ved afslutningen sælges
investeringsejendommen, og det aktualiserer spørgsmålet om genvundne
afskrivninger og ejendomsavance. Det er netop disse spørgsmål, der var til
prøvelse i denne sag. Helt på linie med højesteretsdommen af 25. november 2008 (
SKM2008.967.HR) statuerede Landsskatteretten, at ingen del af honoraret til
projektudbyderen kunne medregnes ved opgørelsen af den anskaffelsessum, der
skulle lægges til grund ved opgørelsen af den skattepligtige ejendomsavance og
de genvundne afskrivninger. Der var tale om betaling for den overordnede
strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet og dermed en
etableringsudgift. Det var altså ikke en handelsomkostning med den fornødne
direkte tilknytning til kommanditselskabets køb af ejendommen.
Landsskatterettens kendelse af 21. oktober 2008 (
SKM2008.984.LSR) er den første afgørelse om den situation, der sædvanligvis
sigtes til, når der tales om køb af "brugte anparter." Der er tale om en
situation, hvor en investor i et ejendomsinvesteringsprojekt, der var påbegyndt
i 1999, havde videresolgt sine anparter i kommanditselskabet to år senere.
Investorerne havde oprindeligt medregnet udgiften til projektudbyderens
honorar ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget, men skattemyndighederne havde
korrigeret skatteansættelsen med henvisning til, at udbyderhonoraret var en
etableringsudgift, som ikke kunne medregnes ved opgørelsen af den
afskrivningsberettigede anskaffelsessum. Denne korrektion var således helt på
linie med praksis vedrørende spørgsmålet om afskrivning på udbyderhonorar.
I 2001 videresolgte en af investorerne sine anparter til en ny investor.
Prisen var overtagelse af den oprindelige investors andel af den
regnskabsmæssigt opgjorte restgæld samt et kontantbeløb. Hertil kom
handelsomkostninger med et beløb på 31.250 kr. Herefter foretog den nye investor
afskrivninger i årene 2001 og 2002 på grundlag af sin andel af ejendommens
oprindelige anskaffelsessum inklusive honoraret til projektudbyderen.
Skatteankenævnet korrigerede selvangivelsen med henvisning til, at den del af
anskaffelsessummen, som bestod af honorar til projektudbyderen, ikke kunne
medregnes ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget.
Den nye investor indbragte afgørelsen for Landsskatteretten, hvor han bl.a.
gjorde gældende, at praksis om nægtelse af afskrivning på honorar til
projektudbyder ikke finder anvendelse i en situation som den omhandlede, hvor
investor ikke har deltaget i projektet fra påbegyndelsen af dette og derfor
heller ikke har deltaget i betalingen af honoraret til projektudbyderen. Han
havde købt sine anparter to år efter påbegyndelsen af
ejendomsinvesteringsprojektet, og sælgeren var ikke projektudbyderen eller nogen
under dennes kontrol, men derimod en ekstern (passiv) investor som ham selv. Om
denne situation har SKAT udtalt følgende i sin meddelelse af 30. april 2008 (
SKM2008.390.SKAT):
"SKAT administrerer reglerne således, at køber af en brugt anpart kan
afskrive på hele det beløb, der udgør den aftalte købesum for anparten. Dette
kan forklares med, at etableringsomkostningerne én gang for alle er blevet
betalt af den oprindelige investor. Efterfølgende erhververe køber en anpart i
en igangværende virksomhed og skal derfor ikke afholde etableringsomkostninger.
SKAT har ikke kendskab til afgørelser, hvor skattemyndighederne har nægtet
investorer, der har købt brugte anparter, fuldt ud at afskrive på den aftalte
købesum."
Det fremgår af meddelelsen, at SKAT alene anvender begrebet "brugte anparter"
i de tilfælde, hvor sælgeren af anparten netop ikke er projektudbyderen eller et
selskab, der kontrolleres af denne, men derimod en ekstern investor som i
landsskatteretssagen
SKM2008.984.LSR. SKAT anvender således slet ikke betegnelsen "brugte
anparter" om de tilfælde, hvor sælgeren er projekt-udbyder. Det er i
overensstemmelse med Skatterådets anvendelse af terminologien "brugte anparter,"
jf. således f.eks.
SKM2007.850.SR, der er omtalt i
SKM2008.390.SKAT.
Landsskatterettens kendelse i
SKM2008.984.LSR er i overensstemmelse med opfattelsen i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT. Fra kendelsens præmisser kan der således citeres følgende:
"Landsskatteretten er enig med repræsentanten i, at der ikke skal foretages
regulering af udbyderhonorar m.v., idet det lægges til grund, at der er tale om
overdragelse af brugte anparter, samt at anparterne er overdraget til den
regnskabsmæssigt opgjorte restgæld pr. 1. oktober 2001 samt en merpris på
700.000 kr. Landsskatteretten ændrer derfor ankenævnets afgørelse."
2. Ændring af praksis vedrørende "brugte anparter" Som det
fremgår af punkt 10 i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT har det hidtil været SKATs opfattelse, at
der er forskel på bedømmelsen af den situation, hvor investor
har købt sine anparter af en tidligere, ekstern investor i
ejendomsinvesteringsprojektet, og de tilfælde, hvor sælgeren af
anparten ikke er projektudbyderen eller et selskab, der
kontrolleres af denne. Denne opfattelse er blevet tiltrådt af
Landsskatteretten i kendelsen
SKM2008.984.LSR. Kun når sælgeren er en tidligere, ekstern
investor, er der ifølge SKATs hidtidige opfattelse tale om
"brugte anparter", og kun i disse tilfælde kan køberen afskrive
på hele det beløb, der udgør den aftalte købesum for anparten,
jf. herved også Skatterådets afgørelse
SKM2007.850.SR. Tilsvarende vil hele beløbet blive anvendt
som afståelsessum for det afskrivningsberettigede aktiv for
sælgeren, jf. afskrivningslovens § 45, stk. 3. Ifølge
afskrivningslovens § 45, stk. 2, skal sælger og køber i
forbindelse med salg af aktiver omfattet af afskrivningsloven, i
købsaftale, skøde eller på anden skriftlig måde foretage en
fordeling af den samlede kontantomregnede salgssum på de
aktiver, der er omfattet af overdragelsen. Dette gælder også ved
køb af "brugte anparter".
Dermed vil parterne i en handel med "brugte anparter" i et
ejendomsinvesteringsprojekt som oftest have modstående interesser, idet køberens
interesse i at henføre den størst mulige del af overdragelsessummen til
afskrivningsgrundlaget for ejendommen er i modsætning til sælgerens interesse i
at opnå den lavest mulige skattepligtige fortjeneste på ejendommen.
Det samme er ikke tilfældet, hvor sælgeren er projektudbyderen selv.
Projektudbyderen vil blive beskattet af den samlede overdragelsessum for
ejendommen, uanset hvor stor en del af denne, der henføres til køberens
afskrivningsgrundlag. Fordelingen af overdragelsessummen har kun betydning for,
om beskatningen hos projektudbyderen sker som ejendomsavance eller
projekthonorar. Projektudbyderen og køberen af anparten har derfor ikke
modstående interesser.
Det er i overensstemmelse med forarbejderne til afskrivningslovens § 45, at
SKAT har et forskelligt udgangspunkt for værdiansættelsen af anparterne
afhængigt af, om der er tale om en handel mellem parter med modstående
interesser og parter uden modstående interesser.
De nye afgørelser, herunder de klare præmisser i de to højesteretsdomme
SKM2008.465.HR og
SKM2008.967.HR, har imidlertid givet SKAT anledning til at overveje, om
SKATs hidtidige praksis vedrørende "brugte anparter" i alle tilfælde er rimelig
og velbegrundet. Netop Landsskatterettens kendelse
SKM2008.984.LSR er velegnet til belysning af konsekvenserne af denne
praksis.
For klageren (den "nye" investor) i sagen, der blev afgjort ved
Landsskatterettens kendelse
SKM2008.984.LSR, blev resultatet, at han i år 2001 og alle de efterfølgende
år af investeringsprojektets løbetid har et afskrivningsgrundlag, som overstiger
alle de øvrige kommanditisters afskrivningsgrundlag i samme projekt. Der er tale
om lineære afskrivninger, og forskellen mellem afskrivningsgrundlaget for ham og
afskrivningsgrundlaget for alle de øvrige kommanditister var lige netop, at
udbyderhonoraret kunne medregnes i afskrivningsgrundlaget for klageren, men ikke
i afskrivningsgrundlaget for alle de øvrige, idet værdien af ejendommen i
parternes aftale var ansat i overensstemmelse med den regnskabsmæssigt opgjorte
værdi, inklusive den del, der bestod af vederlag til projektudbyderen. Dette
resultat forekommer efter SKATs opfattelse uhensigtsmæssigt, i hvert fald hvis
der ikke har været nogen reel værdistigning på ejendommen i perioden på to år,
inden den "nye" investor indtrådte, og hvis prisen, der er aftalt mellem den
oprindelige og den "nye" investor, ikke er resultatet af en forhandling mellem
parter, der har været opmærksom på, at de har modstridende interesser i
købesummens fordeling.
Man kan forestille sig en situation, hvor der går endnu kortere tid fra
investeringsprojektets påbegyndelse til den "nye" investors køb af "brugte
anparter" fra en af de oprindelige investorer. Hvis ekstern investor nr. 1 køber
sine anparter af projektudbyderen i december år 1 og allerede videresælger
anparterne til ekstern investor nr. 2 i januar år 2 for præcis det samme beløb,
som investor nr. 1 har betalt ved sin anskaffelse af anparterne, forekommer det
vanskeligt at forklare og forsvare, at eftersom der for så vidt angår investor
nr. 1 ikke er tale om "brugte anparter" (fordi der er tale om køb direkte fra
projektudbyderen), mens der for så vidt angår investor nr. 2 er tale om "brugte
anparter," kan investor nr. 1 ikke medregne den del af prisen, som reelt dækker
over projektudbyderens honorar for den overordnede strukturering og
tilrettelæggelse af investeringsprojektet, i afskrivningsgrundlaget, mens
investor nr. 2 ikke behøver at foretage nogen reduktion af
afskrivningsgrundlaget. I hele resten af projektets løbetid (typisk 10 år) vil
investor nr. 2 derfor kunne anvende et højere afskrivningsgrundlag end alle de
øvrige (oprindelige) investorer, ligesom han også vil kunne lægge en højere
skattemæssig anskaffelsessum til grund ved opgørelsen af de genvundne
afskrivninger og den skattepligtige ejendomsavance ved udløbet af
investeringsprojektet.
Sammenligningen kan også foretages i en situation, hvor ekstern investor nr.
1 ikke har købt sine anparter af projektudbyderen, idet der - som det f.eks. var
situationen i
SKM2008.967.HR - er tale om formidlingssalg, og hvor honoraret til
projektudbyderen er afregnet på grundlag af en regning fra denne. Efter
højesteretsdommen ligger det nu helt fast, at udgiften til projektudbyderens
honorar ikke kan medregnes i opgørelsen af afskrivningsgrundlaget. Hvis denne
investor nr. 1 efter at have erhvervet sin anpart i december år 1 sælger
anparten til en investor nr. 2 i januar år 2 for samme beløb, som investor nr. 1
har betalt, forekommer det også vanskeligt at forklare og forsvare, at investor
nr. 2 skulle være berettiget til at medregne hele anskaffelsessummen i sin
opgørelse af afskrivningsgrundlaget i modsætning til investor nr. 1 - især når
parterne ved aftalens indgåelse har forudsat, at der er købt det samme aktiv og
for den samme pris.
Når den underliggende økonomiske realitet er akkurat den samme for investor
nr. 1 og investor nr. 2 - fordi de begge har købt det samme aktiv for det samme
beløb - finder SKAT efter at have overvejet spørgsmålet på ny, at investorerne
bør behandles på samme måde ved skatteansættelsen. SKATs hidtidige praksis
vedrørende brugte anparter fører imidlertid til en forskelsbehandling i de
tilfælde, hvor parterne ikke har været opmærksomme på betydningen af fordelingen
af overdragelsessummen. I disse tilfælde vil investor nr. 2 opnå et
afskrivningsgrundlag, der åbenbart overstiger den reelle købesum for aktivet.
Begunstigelsen af investor 2 sker på bekostning af investor 1, der beskattes af
en større skattepligtig fortjeneste, end der reelt er opnået.
I stedet for at have fokus på overdrageren af anparterne (om det er en
tidligere ekstern investor eller ikke) forekommer det efter SKATs opfattelse
bedre stemmende med reglerne i afskrivningsloven og
ejendomsavancebeskatningsloven - og giver tillige større sikkerhed for rimelige
og fornuftige resultater samt sammenhæng og konsekvens i praksis - hvis fokus
rettes mod spørgsmålet om, hvad betalingen egentlig dækker over. Hvad har
investor reelt betalt for? I det omfang der i realiteten betales for værdien af
den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet, bør
situationen bedømmes i overensstemmelse hermed. Så er der tale om betaling for
at indtræde i en igangværende, veltilrettelagt ejendomsudlejningsvirksomhed - og
dermed en etableringsudgift. Det gælder, uanset om køberen er investor nr. 1, 2,
3 eller 4 i rækken. Denne del af betalingen bør derfor ikke bedømmes som
vederlag for ejendommen eller for de afskrivningsberettigede bygninger og
installationer.
Det kan ikke afvises, at der i hvert fald i visse grænsetilfælde kan opstå
vanskeligheder med fordelingen af betalingen på købesummen på ejendommen og på
værdien af adgangen til deltagelse i en igangværende erhvervsvirksomhed med
udlejning af fast ejendom. Det kan imidlertid ikke retfærdiggøre en praksis,
hvor værdiansættelsen kan være åbenbart i strid med de faktiske værdier. I
tvivlstilfælde må problemerne løses ved skønsmæssige fordelinger på baggrund af
oplysningerne i den konkrete sag. I den forbindelse kan der tages hensyn til, at
værdien af deltagelsen i den igangværende virksomhed må antages at være
faldende, efterhånden som det planlagte udløbstidspunkt for
investeringsprojektet nærmer sig
Det er klart, at der ved afgørelsen af spørgsmålet om den rette fordeling af
den aftalte pris på henholdsvis værdien af ejendommen og værdien af adgangen til
deltagelse i en igangværende erhvervsvirksomhed med udlejning af fast ejendom
skal tages hensyn til parternes aftale om fordelingen. Det gælder især i de
tilfælde, hvor parterne har været opmærksomme på, at en fordeling bør finde
sted, og at de rent faktisk har modstridende interesser i fordelingen. I så fald
vil parternes aftale om fordelingen som udgangspunkt kunne lægges til grund. Er
der imidlertid tale om en fordeling, som åbenbart ikke svarer til de faktiske
værdier, påhviler det SKAT at korrigere fordelingen, jf. afskrivningslovens §
45, stk. stk. 3.
På baggrund af disse overvejelser har SKAT truffet beslutning om at ændre sin
praksis vedrørende "brugte anparter" med virkning for anparter, der erhverves
efter offentliggørelsen af dette styresignal, således at købere af "brugte
anparter" herefter skal bedømmes efter samme principper som de oprindelige
investorer. Det betyder, at det for alle investorer - uden hensyn til, om der er
tale om formidlingssalg eller videresalg - under alle omstændigheder bliver
afgørende, hvad betalingen dækker, og at den del af betalingen, som reelt dækker
honoraret til udbyderen af ejendomsinvesteringsprojektet, i overensstemmelse med
Højesterets dom af 25. november 2008 (
SKM2008.967.HR) under alle omstændigheder anses for en etableringsudgift,
som ikke kan medregnes ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum - og
dermed ved opgørelsen af afskrivningsgrundlaget samt ved opgørelsen af den
skattepligtige ejendomsavance ved et senere salg af ejendommen.
Praksisændringen får alene betydning for overdragelser af "brugte anparter" i
den forstand, som dette begreb er defineret i meddelelsen
SKM2008.390.SKAT, jf. herved også Skatterådets begrebsanvendelse i
afgørelsen
SKM2007.850.SR. For alle andre investorer er retstilstanden uændret. |