Indeholdelse af udbytteskat vedrørende udbytte til udenlandsk moderselskab

Et selskab blev ikke anset for indeholdelsespligtig af udbytteskat vedrørende udbytte udbetalt til moderselskabet i Luxembourg. SKM2010.268.LSR

Klagen skyldes, at S A/S er anset for indeholdelsespligtig af udbytteskat af udbytte udbetalt til moderselskab i Luxembourg, jf. kildeskattelovens 65, stk. 1 og 5, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet moderselskabet ikke er anset for retmæssig ejer af udbyttet.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse, idet S A/S ikke anses for indeholdelsespligtig af skat af det pågældende udbytte.

Resume af sagens oplysninger

En række kapitalfonde købte A A/S via et holdingselskab, H S.a.r.l. i Luxembourg. De umiddelbare investorer i de forskellige kapitalfonde udgør iflg. repræsentanten institutionelle investorer, herunder pensionskasser, pengeinstitutter, investeringsforeninger og -selskaber, andre kapitalfonde ("fund of funds"), en række selskaber og privatpersoner.

Et af kapitalfondene ejet selskab, D A/S, tilbød de eksisterende aktionærer i A A/S at købe selskabet for kurs K. D A/S skulle fungere som holdingselskab for A A/S. D A/S havde ikke haft nogen aktivitet siden dets stiftelse.

D A/S underskrev de aftaler om kreditfaciliteter, som var nødvendige for købet af A A/S. Der var tale om tre låneaftaler. Ifølge alle tre låneaftaler var det en betingelse, at investorerne indskød x DKK, og beløbet skulle være indbetalt dagen før accept af købet af A A/S.

Dagen efter udløbet af tilbuddet - der blev accepteret af mere end 90 % af aktionærerne - blev S A/S stiftet af kapitalfondene. I forbindelse med stiftelsen blev D A/S apportindskudt, således at D A/S blev et helejet datterselskab af S A/S.

Få dage efter blev aktiekapitalen i S A/S forhøjet ved kontantindskud af x DKK. De nye aktier tegnedes af de eksisterende aktionærer, dvs. kapitalfondene.

Samme dag indskød kapitalfondene alle deres aktier i S A/S i H S.a.r.l. mod vederlag i aktier i H S.a.r.l. Samme dag indskød H S.a.r.l. alle aktiver og passiver, herunder samtlige aktier i S A/S, i H1 S.a.r.l. mod vederlag i aktier i H1 S.a.r.l.

H S.a.r.l. og de øvrige holdingselskaber har som eneste aktivitet at eje og finansiere deres datterselskab.

Den følgende dag blev der aflagt årsrapport for S A/S' første regnskabsår for perioden fra stiftelsen. Samme dag blev der afholdt ordinær generalforsamling i S A/S, hvor det blev besluttet at udbetale udbytte på y DKK til moderselskabet, H1 S.a.r.l.

Samme dag ydede H1 S.a.r.l. to lån til S A/S - et konvertibelt lån og et ikke-konvertibelt lån - i alt omtrent svarende til hele det deklarerede udbytte.

Der er fremlagt kontoudtog fra H1 S.a.r.l.'s bankkonto, hvoraf overførslerne fremgår.

Ligeledes denne dag foretog S A/S en forhøjelse af aktiekapitalen i D A/S ved kontant indbetaling af x DKK.

Ultimo samme år blev det konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktier i S A/S.

Om de luxembourgske selskaber er det oplyst, at de har registreret adresse i Luxembourg, at de ikke har ansatte, at de ledes af et Board of Managers, der er identiske i de to selskaber, og at den daglige administration m.v. varetages af et af kapitalfondenes administrationsselskaber.

Administrationsselskabets opgaver består bl.a. i opbevaring og førelse af lovpligtige aktionærfortegnelser, bestyrelses- og generalforsamlingsreferater, fakturering, bogføring, udarbejdelse af regnskaber, afholdelse af møder og generalforsamlinger, kontakt til myndigheder osv.

H S.a.r.l. og H1 S.a.r.l. har bl.a. udgiftsført "staff costs", hvilke beløb udgør en del af selskabernes betaling til det omtalte administrationsselskab. Selskaberne afholder ca. tre bestyrelsesmøder og en generalforsamling om året.

SKAT Center for Store Selskabers afgørelse

Selskabet skulle have indeholdt udbytteskat af udbytte til moderselskabet.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU's moder/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hverken direktivet eller den dansk/luxembourgske DBO, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980, afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, idet H1 S.a.r.l., Luxembourg, ikke kan anses for "beneficial owner" af udbyttebeløbet.

Den dansk/luxembourgske DBO, bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980

Ovennævnte DBO mellem Danmark og Luxembourg må fortolkes i lyset af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. I kommentarerne til modeloverenskomsten er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori det (med SKATs fremhævninger) er anført:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art 10, stk. 2,for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt til en person, der er hjemmehørende" således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Af kommentarerne fremgår, at DBO'en ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbytterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er efter kommentarerne, om den formelle rentemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Kommentarerne til modelkonventionen må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, at udbyttebeløbene ikke umiddelbart er blevet videreført til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Denne fortolkning bekræftes også af den i kommentarerne omtalte rapport fra Committee of Fiscal Affairs.

Det er ikke opfattelsen, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbytte- eller rentemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en DBO indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

En DBO afskærer dog ikke kildelandsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller automatisk har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne.

Som eksempel på, at et land har nægtet at anvende en DBO bygget over OECDs modeloverenskomst kan henvises til en afgørelse fra den schweiziske Højesteret som er omtalt og refereret i svaret på spørgsmål 7 til folketingets skatteudvalg af 21. november 2006 vedrørende L 30. I sagen nægtedes et schweizisk selskab overenskomstfordele, idet domstolen fandt det afgørende, at det danske selskab angiveligt var et postkasseselskab og ikke havde nogen erhvervsmæssige grunde - bortset fra de skattemæssige - til at være etableret i Danmark. Det danske holdingselskab ansås ikke for retmæssig ejer af indkomsten.

Sammenfattende anses H1 S.a.r.l. ikke for beneficial owner, da selskabet ikke har nogen aktiviteter, og da selskabet ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene. Da H1 S.a.r.l. alene er indskudt som et mellemliggende holdingselskab, der reelt ikke har beføjelser til at disponere på anden måde over disse beløb end den bagvedliggende ejerstruktur på forhånd har besluttet, anses den dansk/luxembourgske DBO ikke at afskære Danmark fra at gennemføre en kildelandsbeskatning af udbyttebeløbene. Tværtimod ses der ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af det mellemliggende holdingselskab, som derfor ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele).

EU-retten

EF-Domstolens praksis er, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Denne fortolkning har støtte i retspraksis fra EF-Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. 1-7995) og Halifaxdommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. 1-1609).

EU-retten kan derfor ikke i videre omfang end de på Modeloverenskomsten baserede DBO'er anses at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs retmæssige ejere er personer hjemmehørende uden for EU.

Sammenfattende er det opfattelsen, at H1 S.a.r.l. ikke er beneficial owner, da selskabet ikke har nogen aktiviteter, og da selskabet ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene. Da H1 S.a.r.l., Luxembourg alene er indskudt som et mellemliggende holdingselskab, der reelt ikke har beføjelser til at disponere på anden måde over disse beløb end den bagvedliggende ejerstruktur på forhånd har besluttet, anses EU-retten - herunder EU-retlige direktiver - ikke at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning. Tværtimod ses der ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af det mellemliggende holdingselskab, som derfor ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele).

Manglende selvstændig disponeringsret i H1 S.a.r.l.

Udlodningen og det samtidige genudlån af næsten hele det udloddede beløb, anses at udgøre en på forhånd af de bagvedliggende ejere fastlagt pengestrøm, således at H1 S.a.r.l. i relation til disse dispositioner kan hævdes at have været en ren "administrator' eller et rent "redskab" for de bagvedliggende ejeres dispositioner.

Selskabets repræsentant har anført, at det oprindeligt var forudsat, at investorernes indskud på x DKK skulle have været indskudt i Luxembourg-selskaberne og herefter downstreamed via S A/S til D A/S. Det var i den forbindelse planlagt, at H1 S.a.r.l. delvist skulle tilvejebringe midlerne i S A/S ved at udstede et ansvarligt konvertibelt lån og et almindeligt lån.

Investorerne valgte imidlertid i stedet at indskyde kapital direkte i S A/S og først herefter etablere den luxembourgske del af koncernstrukturen ved successive aktieombytninger. Baggrunden for at investorerne valgte at indskyde kontantbeløbet direkte i S A/Si stedet for via de luxembourgske selskaber var ifølge repræsentanten, at en tilførsel af kapital til de luxembourgske selskaber ville have udløst en meget betydelig og for opnåelsen af den ønskede kapitalstruktur helt unødvendig kapitaltilførselsafgift i Luxembourg.

Det må derfor i overensstemmelse med de afgivne oplysninger konstateres, at det på forhånd var besluttet af de bagvedliggende ejere ("investorerne"), præcist hvorledes der skulle forholdes med det beløb, der blev udloddet til H1 S.a.r.l. Der er heller intet, der tyder på, at der på noget tidspunkt har været truffet nogen beslutning af det luxembourgske selskab om genudlånet, selv om alle beslutninger truffet på "board meetings" angiveligt er blevet fremsendt.

Af de oprindelige lånedokumenter fremgår det desuden flere steder, at denne koncerninterne lånemanøvre har været planlagt fra start. F.eks. skelnes der ikke mellem om kapitalfondenes egenfinansiering på mindst x DKK placeres som aktiekapital eller som efterstillet aktionærlån. Dette fremgår af Lånedokumentet.

Selskabets påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at hverken H1 S.a.r.l. eller de bagvedliggende ejere (de ultimative investorer i kapitalfondene) er begrænset skattepligtige til Danmark af det omhandlede udbytte til H1 S.a.r.l., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF).

Det gøres hertil gældende, at H1 S.a.r.l. er beneficial owner (retmæssig ejer) af det modtagne udbytte i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand.

Det gøres videre gældende, at H1 S.a.r.l. har et ubetinget krav på skattefrihed for udbyttet i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet.

Subsidiært gøres det gældende, at SKATs afgørelse er udtryk for en skærpelse af en fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at en sådan ikke lovligt kan gennemføres uden et passende varsel.

Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c

Reglerne om udenlandske selskabers begrænsede skattepligt af udbytte udloddet fra danske selskaber fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Den begrænsede skattepligt omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et moderselskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen i et datterselskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Disse betingelser, der svarer til de betingelser, som skal være opfyldt, for at et dansk moderselskab kan modtage skattefrit udbytte, er opfyldt i nærværende sag.

Det er herudover en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hvis blot udbyttebeskatningen skal lempes efter én af disse retsforskrifter, foreligger der således ikke begrænset skattepligt.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg

Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980 indeholder i artikel 10 følgende bestemmelse om fordelingen at beskatningsretten til udbytte:

"1) Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2) Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. at bruttobeløbet at udbyttet i alle andre tilfælde." (Repræsentantens understregning).

Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst fra 1977.

Begrebet "beneficial owner" er hverken defineret i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i modeloverenskomsten. I OECDs kommentarer til 1977-modeloverenskomsten, punkt 12, er det om begrebet anført:

"Efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildestaten ikke anvendelse i tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent eller en særligt udpeget person, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger." (Repræsentantens understregninger).

Da H1 S.a.r.l. hverken er "agent" eller "nominee" for de ultimative ejere, er det efter 1977-kommentarerne klart, at H1 S.a.r.l. er "retmæssig ejer".

Medens artikel 10 i den nugældende modeloverenskomst i det væsentlige svarer til bestemmelsen i 1977-versionen, er kommentarerne til beneficial owner-begrebet blevet udvidet betydeligt over årene. Det af SKAT påberåbte punkt 12 i kommentarerne fik sit nuværende indhold ved revisionen i 2003.

Det er i dansk skatteretlig praksis antaget, at OECDs kommentarer til modeloverenskomsten kan inddrages ved fortolkningen af konkrete dobbeltbeskatningsoverenskomster. Udgangspunktet er, at der ved fortolkningen skal tages udgangspunkt i den version af modeloverenskomsten med kommentarer, som var gældende på tidspunktet for indgåelsen af den konkrete overenskomst. Såfremt nye kommentarer er udtryk for en ændring i forhold til tidligere versioner - og ikke blot en præcisering - kan de nye kommentarer til modeloverenskomsten ikke lægges til grund.

Det er altså et selvstændigt spørgsmål, om de udvidede kommentarer fra 2003 er udtryk for en ændring eller en præcisering. Da heller ikke de nye kommentarer støtter SKATs synspunkt i nærværende sag, forfølges spørgsmålet imidlertid ikke nærmere her.

"Gennemstrømningsselskaber"

Det af SKAT påberåbte punkt 12 i kommentarerne er udvidet ved revisionen i 2003. Nyt i forhold til tidligere versioner af kommentarerne er bemærkningen om, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

Dette uddybes i punkt 12.1 med, at det for det første ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildelandet skulle give lempelse ved betaling til en agent eller mellemmand ("agent or nominee"), idet denne ikke er ejer af indkomsten og dermed ikke beskattes i sit domicilland, hvorfor der ikke opstår dobbeltbeskatning. Dette svarer til kommentaren til 1977-modeloverenskomsten.

For det andet udtales om "conduit companies":

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter." (Repræsentantens understregning).

I nærværende sag har H1 S.a.r.l. ikke videreudloddet det modtagne udbytte til de bagvedliggende ejere. Tværtimod, har H1 S.a.r.l. beholdt dette udbytte. Selskabet benyttede således det udloddede beløb til et udlån til S A/S og konverterede tilmed senere tilgodehavendet til aktiekapital. Det beløb, som H1 S.a.r.l. modtog i udbytte, blev således geninvesteret i S A/S og udgør fortsat en del af egenkapitalen i H1 S.a.r.l. Faktisk er der på intet tidspunkt siden købet af A A/S udloddet udbytte til de bagvedliggende ejere. H1 S.a.r.l. har dermed ikke fungeret som en gennemstrømningsenhed (conduit).

Det fremgår udtrykkeligt af kommentarerne, at det er et nødvendigt element i gennemstrømnings-betragtningen, at der er "en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst" ("another person who in fact receives the benefit of the income concerned").

At det kræves, at udbyttet viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, fremgår også forudsætningsvis af kommentarernes punkt 22, der netop omtaler den situation, hvor et mellemliggende udenlandsk holdingselskab efter sin praksis undlader at udbetale sin fortjeneste i form af udbytte til de bagvedliggende ejere, (og selskabet i øvrigt nyder en begunstigende skattemæssig behandling i det pågældende land). Kommentarerne anbefaler, at der bilateralt træffes aftale om særlige undtagelser fra artikel 10 i denne situation, hvilket klart viser, at det mellemliggende holdingselskab forudsættes at være beneficial owner.

Af rapporten fra Committee on Fiscal Affairs afsnit I. A. 2 fremgår:

"This report deals with the most important situation of this kind, where A A/S company situated in A A/S treaty country is acting as a conduit for channelling income economically accruing to A A/S person in another State who is thereby able to take advantage "improperly" of the benefits provided by a tax treaty." (Repræsentantens understregning).

Som det fremgår at udtrykket "conduit for channelling income", er det en forudsætning, at beløbet viderekanaliseres til den, som hævdes at være beneficial owner af indkomsten. Når rapporten således i det følgende omtaler et conduit company, er det forudsat, at dette viderekanaliserer beløbet til the beneficial owner. Dette gælder også for følgende udtalelse i rapporten, hvortil kommentarernes punkt 12.1, som ovenfor gengivet, direkte henviser:

"The provisions would, however, apply also to other cases where a person enters into contracts or takes over obligations under which he has a similar function to those of a nominee or an agent. Thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or an administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company). In practice, however, it will usually be difficult for the country of source to show that the conduit company is not the beneficial owner. The fact that its main function is to hold assets or rights is not itself sufficient to categorise it as a mere intermediary, although this may indicate that further examination is necessary." (Repræsentantens understregninger).

Der er således hverken i kommentarerne eller i rapporten fra Committee on Fiscal Affairs noget holdepunkt for at antage, at det ikke er afgørende, om udbyttebeløbene er blevet videreført til de bagvedliggende ejere. Pointen er jo, at udbytterne skal være kommet den retmæssige ejer (beneficial owner) til gode.

Skatteministeriet er af samme opfattelse. Der henvises i den forbindelse til SKM2008.728.DEP (Skatteministeriets kommentarer til en henvendelse fra FSR), hvor ministeriet på s. 20 har svaret følgende på et spørgsmål om betydningen af begrebet "gennemstrømningsselskab" i relation til de nye regler om skattefrihed for tilskud:

"Skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Island-selskabet." (Repræsentantens understregning).

SKATs synspunkt om, at det ikke i sig selv er afgørende, at udbyttebeløbene ikke umiddelbart er blevet videreført til de bagvedliggende ejere, er således forkert. Allerede af denne grund må H1 S.a.r.l. anses for retmæssig ejer af det udloddede beløb.

Rådighed over udbyttet

SKATs væsentligste begrundelse for ikke at anse H1 S.a.r.l. for at være retmæssig ejer af det omhandlede udbytte er, at selskabet - efter SKATs opfattelse - har manglet beføjelse til selv at råde over udbyttet.

Den første kommentar hertil er, at det jo er ganske rigtigt, at kommentarerne til modeloverenskomsten i punkt 12.1 har adopteret Committee on Fiscal Affairs' konklusion, hvorefter:

"et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser. som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler nå vegne af andre parter." (Repræsentantens understregning).

Omfanget af rådighedsretten er således ét af de elementer, som kan indgå i vurderingen af, om et gennemstrømningsselskab er den retmæssige ejer af indkomsten, men H1 S.a.r.l. er netop ikke et gennemstrømningsselskab.

Pointen i kommentarerne er altså, at når det udbyttemodtagende selskab har viderekanaliseret det modtagne udbytte til de bagvedliggende ejere, kan der - ved vurderingen af, om selskabet er retmæssig ejer - lægges vægt på, om dette er et udslag af, at de bagvedliggende ejere har indskrænket selskabets rådighed over udbyttet. De bagvedliggende ejeres beslutning om, at det modtagne udbytte skal forblive i mellemholdingselskabet, gør ikke de bagvedliggende ejere til retmæssige ejere at udbyttet.

SKAT har således overset, at den manglende rådighedsret over udbyttet skal have relation til viderekanaliseringen af udbyttet til de bagvedliggende ejere.

H1 S.a.r.l., der er ejer af samtlige aktier i S A/S, har på en generalforsamling i S A/S truffet beslutning om udlodning, og H1 S.a.r.l. har samme dag truffet beslutning om at udlåne et næsten tilsvarende beløb til S A/S. H1 S.a.r.l. har således fået den fulde glæde af det udloddede beløb, som den dag i dag fortsat indgår i selskabets egenkapital. Omvendt har de bagvedliggende ejere ingen som helst glæde haft af udlodningen.

Heraf følger også, at H1 S.a.r.l.'s eventuelle kreditorer kan søge sig fyldestgjort i den værdi, som udlodningen repræsenterer.

Det kan uden videre lægges til grund, at hverken beslutningen om at stemme for udlodningen af et udbytte eller om at udlåne beløbet til A A/S er spontane ledelsesbeslutninger i H1 S.a.r.l. Alle større beslutninger i en hvilken som helst koncern - f.eks. om køb af selskaber, større udlodninger, etablering at finansieringsstruktur mv. - træffes i første omgang af topledelsen i koncernen. Herefter gennemføres beslutningerne af de relevante selskabsorganer i de respektive selskaber. Hverken de enkelte selskaber som sådan eller de enkelte ledelsesmedlemmer er, som udgangspunkt, forpligtede til at gennemføre de planlagte beslutninger, men vægring herved kan naturligvis føre til, at de pågældende medlemmer udskiftes i overensstemmelse med selskabslovenes regler. Det kan ikke være således, at det, der er en sædvanlig beslutningsprocedure i enhver koncern, automatisk diskvalificerer koncernens datterselskaber fra at være retmæssige ejere af modtagne udbytter.

Det er vanskeligt - for ikke at sige umuligt - at pege på et mellemliggende holdingselskab, som SKAT vil kunne acceptere som retmæssig ejer af et udbytte. Hvad enten dette udbytte skal anvendes af selskabet selv - f.eks. til køb af en virksomhed - eller skal viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, fører SKATs opfattelse således til, at holdingselskabet ikke er retmæssig ejer.

Autonom eller internretlig fortolkning - princippet om rette indkomstmodtager

Begrebet "beneficial owner" er overtaget fra common law retstraditionen (først og fremmest UK og USA), som opererer med en sondring mellem økonomisk og juridisk ejerskab, hvor beneficial owner vedrører det økonomiske ejerskab.

I civil law lande (herunder Danmark) anvendes ikke en tilsvarende sondring mellem økonomisk og juridisk ejerskab. I dansk skatteret anses den samlede ejendomsret som alt overvejende hovedregel for at være placeret hos samme person. Ved fastlæggelsen af, hvem der i skattemæssig forstand er ejer, tages der udgangspunkt i en bedømmelse af, hvem der i civilretlig forstand har hovedvægten at de sædvanlige ejerbeføjelser.

Det er i litteraturen - nationalt og internationalt - omdiskuteret, om begrebet "beneficial owner" skal fortolkes autonomt (internationalt), dvs. uden inddragelse af intern ret, eller om begrebet - i hvert fald i tilfælde af tvivl - skal fortolkes i overensstemmelse med intern ret, jf. artikel 3, stk. 2, i OECDs modeloverenskomst og den dansk-luxembourgske overenskomst.

Såfremt der skal fortolkes i overensstemmelse med intern ret, vil det ved fortolkningen af beneficial owner/retmæssig ejer være intern dansk skatteret, der skal lægges til grund. Da disse begreber ikke er benyttet i intern dansk skatteret, må det formodes, at de danske domstole vil anvende det domstolsskabte princip om rette indkomstmodtager.

Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen konkluderer i artiklen "Retmæssig ejer ved international koncernfinansiering" i SR-SKAT 2007.395 efter en gennemgang af højesterets praksis følgende:

"På baggrund af den nævnte danske retspraksis om internretlig fortolkning af begreber fra dobbeltbeskatningsoverenskomster må det formentligt antages, at de danske domstole vil være tilbøjelige til i hvert fald i en vis udstrækning at fortolke beneficial owner-begrebet i overensstemmelse med intern dansk skatteret. Eller med andre ord, at de danske domstole vil være tilbøjelige til at anse det selskab, der efter en dansk skatteretlig vurdering anses for rette indkomstmodtager, for også at være beneficial owner." (Repræsentantens understregninger).

Samme resultat kommer Aage Michelsen til i International Skatteret, 3. udgave, 2003, s. 426:

"De fleste danske dobbeltbeskatningsoverenskomster indeholder bestemmelser i art. 10-12 om retmæssig ejer ("beneficial owner") som betingelse for begrænsningerne i kildelandsbeskatningen af udbytte, renter og royalties. Som nævnt i omtalen af de tilsvarende bestemmelser i OECD-aftalen har sådanne bestemmelser næppe nogen betydelig funktion, idet de fleste mellemselskaber ved iagttagelse af de nødvendige juridiske formaliteter uden besvær vil kunne opfylde kravet om at være retmæssig ejer. Bestemmelserne vil kun ramme egentlige pro forma tilfælde. Og i så fald er de overflødige, idet det samme resultat her vil kunne nås ved anvendelse af almindelige retsgrundsætninger."

Skatteministeren er af samme opfattelse, jf. Skatteministerens svar af 6. november 2006 på spørgsmål 5 474:

"Princippet om rette indkomstmodtager må således anvendes for at fastslå, hvem der "oppebærer" renterne. Udtrykket "rette indkomstmodtager" må anses for at være meget lig udtrykket "beneficial owner", som anvendes i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I dobbeltbeskatningsoverenskomsterne skal kildebeskatningen kun frafaldes eller nedsættes, hvis udbytternes retmæssige ejer (beneficial owner) er hjemmehørende i den anden stat.""

Spørgsmålet er herefter, hvad princippet om rette indkomstmodtager i dansk skatteret nærmere går ud på i forhold til udbytteindkomst.

Det er et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at udbytte beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende ejer aktierne i det udbytteudloddende selskab. Såfremt den rette indkomstmodtager af udbyttet skal anses for en anden end ejeren af aktierne, kræver dette efter praksis en helt særlig begrundelse.

I nærværende sag kan det uden videre fastslås, at H1 S.a.r.l. er rette indkomstmodtager af det udloddede udbytte. Den omstændighed, at udbyttet umiddelbart efter udlodningen er anvendt til et lån til S A/S, ændrer ikke herved. Dette ville også gælde, dersom H1 S.a.r.l. havde videreudloddet beløbet til H S.a.r.l., som havde videreudloddet det til de bagvedliggende ejere.

Der foreligger således ingen særlige begrundelser for, at H1 S.a.r.l, der er eneejer af aktierne i S A/S, ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret - og dermed også retmæssig ejer (beneficial owner) efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten - af det omhandlede udbytte.

Ikke misbrugsbestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten

Mange lande har i deres respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster medtaget specifikke misbrugsbestemmelser for at imødegå anvendelsen af gennemstrømningsselskaber (conduit companies).

Sådanne misbrugsbestemmelser findes ikke i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 1 indeholder i punkt 11-20 en række forslag til sådanne misbrugsbestemmelser, som landene efter ønske kan medtage i deres overenskomster.

Disse forslag til misbrugsbestemmelser var allerede indeholdt i den ovenfor nævnte rapport fra Committee on Fiscal Affairs, "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", dateret den 27. november 1986, og denne rapport er da også omtalt i kommentarernes punkt 11.

De forskellige bestemmelser benytter forskellige metoder, der er benævnt henholdsvis:

• "the look through approach"
• "the subject-to-tax approach"
• "the channel approach"
• "the exclusion approach".

"The look through approach" (transparens-metoden) går ud på, at et udbyttemodtagende selskab ikke skal være berettiget til overenskomstfordele, hvis det ejes eller kontrolleres af personer, som ikke er hjemmehørende i samme stat som selskabet.

"The subject-to-tax approach" går ud på, at overenskomstfordele i kildestaten kun indrømmes, hvis den pågældende indkomst er undergivet beskatning i bopælsstaten (subsidiær beskatningsret).

"The channel approach" har navnlig til formål at udelukke "stepping-stone"-arrangementer.

"The exclusion approach" går ud på at udelukke særlige typer af selskaber fra overenskomstens anvendelsesområde.

Den omstændighed, at kommentarerne indeholder forslag til misbrugsbestemmelser rettet specifikt mod gennemstrømningsselskaber, og en række lande har medtaget sådanne bestemmelser i deres overenskomster, må være baseret på en forudsætning om, at et gennemstrømningsselskab i almindelighed ikke vil kunne nægtes overenskomstfordele med den begrundelse, at det ikke er beneficial owner.

Tilsvarende betragtninger er anført af Philip Baker i "Progress Report of Subcommittee on Improper Use of Tax Treaties: Beneficial Ownership", dateret den 17. oktober 2008. Det hedder her i punkt 14 på s. 9-10:

"I also take the view that the beneficial ownership concept is a narrow provision designed to counter only certain specific examples of treaty shopping: this is supported by the reference in the Commentaries to the OECD and UN Models to nominees and agents (and in the OECD Model to aconduit having very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of another). I also take this view based upon the advice found in the Commentaries to the OECD and UN Models that Contracting States may include more specific anti-shopping provisions. Finally, I base this view also on the practice of a number of States to include more elaborate and detailed anti-shopping provisions (for example, separate Limitation on Benefit Articles): if the beneficial ownership concept was a broad, general anti-treaty-shopping measure, some of those more detailed provisions might be unnecessary." (Repræsentantens understregninger).

På den anførte baggrund gøres det gældende, at bestemmelsen om beneficial owner ikke kan bruges som en generel misbrugsbestemmelse, og at nægtelse af overenskomstfordele med denne begrundelse kun kan ske i helt ekstraordinære tilfælde.

Det er ovenfor nævnt, at et sådan tilfælde ikke foreligger i nærværende sag. Som det vil fremgå nedenfor, foreligger der i øvrigt ikke treaty shopping i nærværende sag.

I øvrigt bemærkes, at den af SKAT anvendte begrundelse for ikke at anse H1 S.a.r.l. for beneficial owner reelt virker på samme måde som en "look through"- bestemmelse.

International retspraksis

Der findes kun en håndfuld udenlandske domme, der drejer sig om forståelsen af begrebet beneficial owner i modeloverenskomstens forstand. I hollandsk højesteretspraksis er der to domme fra Hoge Raad.

I den første dom fra 1994 modtog en person, hjemmehørende i England, udbytte fra et hollandsk selskab. Ejeren af aktierne i selskabet var et selskab, der var hjemmehørende i Luxembourg. Selvom udbyttemodtageren ikke var ejer af aktierne, anså Hoge Raad ham for at være beneficial owner. Afgørende for Hoge Raad var, at udbyttemodtageren kunne disponere frit over udbyttekuponer og over det udbetalte udbytte. Dommen er udtryk for, at Hoge Raad i vidt omfang lagde vægt på, hvem der retligt set var berettiget til udbytte.

I den anden dom fra 2001 købte en aktiehandler en option dagen før udlodning af udbytte. Købet af optionen var begrundet i hensynet til at opnå en fortjeneste og blev ikke foretaget med henblik på at undgå begrænset skattepligt. Hoge Raad fandt, at aktiehandleren måtte anses som beneficial owner.

I marts 2006 afsagde den engelske Court of Appeal dom i den såkaldte Indofood-sag. Sagens genstand var en civilretlig tvist, der drejede sig om, hvorvidt Indofood, der havde udstedt virksomhedsobligationer på det internationale marked, kunne kræve obligationerne tilbagekøbt førtidigt. Ifølge de aftalte vilkår kunne dette ske, hvis der indtrådte markante ændringer i indonesisk ret, således at rentebetalingerne fra Indonesien blev pålagt en kildeskat på mere end 10 %. Denne ret til at købe obligationerne tilbage gjaldt dog ikke, såfremt udstederen åbenbart kunne undgå denne effekt ved at foretage "reasonable measures". For at undgå den indonesiske kildeskat på 20 % på rentebetalingerne var obligationerne oprindeligt blevet udstedt af et helejet datterselskab på Mauritius, hvorved den indonesiske kildeskat på rentebetalingerne i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Indonesien og Mauritius blev reduceret til 10 %. I 2005 blev dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Indonesien og Mauritius ophævet, og som en konsekvens heraf steg den indonesiske kildeskat på renterne til 20 %. Spørgsmålet var herefter, om den forhøjede kildeskat på renterne kunne undgås ved at indskyde et hollandsk selskab (SPV), idet den indonesiske kildeskat på renterne herved kunne reduceres med henvisning til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Indonesien og Holland. Indofood gjorde heroverfor gældende, at det hollandske SPV ikke ville blive anset for at være beneficial owner af rentebetalingerne. Court of Appeal fulgte Indofoods argumentation og fandt, at det hollandske SPV ikke ville være beneficial owner af renteindtægterne i medfør af den indonesisk-hollandske overenskomst.

Det hedder i dommens præmis 44:

"In practical terms it is impossible to conceive of any circumstances in which either the Issuer or Newco could derive any "direct benefit" from the interest payable by the Parent Guarantor except by funding its liability to the Principal Paying Agent or Issuer respectively. Such an exception can hardly be described as the "full privilege" needed to qualify as the beneficial owner, rather the position of the Issuer and Newco equates to that of an "administrator of the income"." (Repræsentantens understregning).

Dommen drejer sig altså om et såkaldt "back-to-back" lån, hvor der ikke ville blive skabt indkomst i det hollandske SPV.

Som det fremgår, ligger de faktiske omstændigheder i denne sag langt fra nærværende sag, hvor der er tale om udlodning at udbytte, og hvor udbyttet er forblevet i det udbyttemodtagende selskab.

Den 20. december 2006 afsagde den franske Conseil d'Etat dom i den såkaldte Bank of Scotland-sag.

Sagen drejede sig om en meget speciel situation, hvor det civilretlige og det økonomiske ejerskab til et udbytte var delt. Et amerikansk moderselskab havde således til Bank of Scotland (et UK selskab) solgt retten til at modtage på forhånd fastsatte udbytter i tre år hidrørende fra stemmeløse præferenceaktier i dets franske datterselskab. Betalingen til det amerikanske moderselskab fra banken svarede til tre års nettoudbytter (før kildeskat). Det amerikanske moderselskab var også efter denne såkaldte "ususfruct"-aftale eneejer af de almindelige aktier i det franske datterselskab. Spørgsmålet i sagen var, om Bank of Scotland var berettiget til skattenedsættelse og skattegodtgørelse (avoir fiscal) efter den fransk-engelske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvilket beroede på, om Bank of Scotland var beneficial owner af udbyttet. Conseil d'État kom til det resultat, at Bank of Scotland ikke kunne anses for at være beneficial owner, og retten tilsluttede sig i den forbindelse skattemyndighedernes synspunkt om, at der i realiteten var tale om en låneaftale, hvor tilbagebetalingen var overladt til det franske datterselskab.

Dommen er således nærmest udtryk for anvendelsen af en realitetsbetragtning.

Som det kan ses, ligger de faktiske omstændigheder også i denne sag milevidt fra nærværende sag.

SKAT har i sin afgørelse i nærværende sag henvist til en enkelt udenlandsk dom, nemlig en dom af 28. november 2005 afsagt af Schweizerische Bundesgericht.

SKAT har misforstået sagen. Sagen vedrørte den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst fra 1973, som i lighed med 1963-versionen af OECDs modeloverenskomst ikke indeholder et beneficial owner begreb i artikel 10-12. Sagen drejer sig derfor ikke om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" ("retmæssig ejer") i overenskomstens forstand.

De schweiziske skattemyndigheder ville ikke anerkende, at der i henhold til den dansk- schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst kunne ske skattefri udbytteudlodning fra et schweizisk selskab til et dansk holdingselskab. Det danske holdingselskab var ejet af et Guernsey-selskab, som igen var ejet at et selskab på Bermuda. Den schweiziske højesteret fandt, at der gjaldt et generelt misbrugsforbehold på overenskomstplan, uanset at den konkrete overenskomst hverken indeholdt en bestemmelse om beneficial owner eller en særlig misbrugsbestemmelse. Domstolen henviste i forbindelse hermed til OECDs kommentarer til modeloverenskomsten, særligt transparensklausulen i punkt 13 til artikel 1, der er en af de misbrugsklausuler, som landene kan vælge at medtage i deres bilaterale overenskomster.

Det er almindeligt antaget, at dommen går alt for vidt. Det hedder således hos Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-SKAT 2007.395:

"Den schweiziske dom har reelt indfortolket en "look through"-bestemmelse svarende til forslaget i OECDs kommentarer til art. 1, punkt 13 f. OECDs kommentarer til en sådan bestemmelse er imidlertid alene udtryk for et forslag til en formulering, som kan benyttes, såfremt de kontraherende stater måtte ønske at indføje en sådan bestemmelse. Der er således ikke "blot" tale om, at Bundesgericht fortolker en ældre dobbeltbeskatningsoverenskomst i lyset af nyere kommentarer fra OECD. Ved fortolkningen af dobbeltbeskatningsoverenskomster må der tages udgangspunkt i det, parterne har skrevet ned i selve overenskomsten, og Bundesgericht er efter vores opfattelse gået for vidt ved at indfortolke en sådan look through-bestemmelse i den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst." (Repræsentantens understregning).

Den schweiziske dom står i skærende kontrast til den canadiske dom i Prévost-sagen, som omtales straks nedenfor.

I øvrigt bemærkes, at de faktiske omstændigheder i den schweiziske sag ligger langt fra de faktiske omstændigheder i nærværende sag, og at der formentlig forelå treaty shopping i denne sag.

Den nyeste internationale retsafgørelse er den canadiske Court of Appeals dom i Prévostsagen. Dommen er afsagt den 26. februar 2009. Sagen drejede sig om et canadisk selskab (Prévost), der udbetalte udbytte til et mellemholdingselskab i Holland (Prévost Holding). Prévost Holding videredistribuerede efterfølgende udbyttet til to selskaber i henholdsvis Sverige (Volvo) og England (Henlys), der ejede henholdsvis 51 % og 49 % af aktierne i holdingselskabet. Volvo og Henlys havde indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter 50 % af overskuddet i Prévost Holding skulle uddeles til aktionærerne, hvorfor størstedelen af udbyttet nødvendigvis ville ende hos Volvo og Henlys. Prévost Holding var et rent holdingselskab og havde hverken medarbejdere eller kontorer i Holland. The Federal Court of Appeal fandt - ligesom underinstansen, The Canadian Tax Court - at Prévost Holding var beneficial owner af udbyttet. Retten lagde herved bl.a. vægt på, at Prévost Holding ikke var part i aktionæroverenskomsten mellem Volvo og Henlys, og at hverken Volvo eller Henlys derfor kunne foretage retlige skridt over for Prévost Holding, hvis selskabet ikke fulgte den udbyttepolitik, som var vedtaget i aktionæroverenskomsten. Retten tilsluttede sig i præmis 13 og 14 underinstansens forståelse af begrebet beneficial owner, således som den var kommet til udtryk i den indankede doms præmis 100, der er sålydende:

"100. In my view the "beneficial owner" of dividends is the person who receives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividend he or she received. The person who is beneficial owner of the dividend is the person who enjoys and assumes all the attributes of ownership. In short the dividend is for the owner's own benefit and this person is not accountable to anyone for how he or she deals with the dividend income. (...) When corporate entities are concerned, one does not pierce the corporate veil unless the corporation is a conduit for another person and has absolutely no discretion as to the use or application of funds put through it as conduit, or has agreed to act on someone else's behalf pursuant to that person's instructions without any right to do other than what that person instructs it, for example, a stockbroker who is the registered owner of the shares it holds for clients. This is not the relationship between PH B.V. and its shareholders." (Repræsentantens understregninger).

I præmis 15 gør retten op med skattemyndighedernes transparensbetragtning, hvorefter det afgørende skulle være, hvem der ultimativt kan få fordelen af udbyttet:

"15. Counsel for the Crown has invited the Court to determine that "beneficial owner", "bénéficiare effectif", "mean the person who can, in fact, ultimately benefit from the dividend". That proposed definition does not appear anywhere in the OECD documents and the very use of the word "can" opens up a myriad of possibilities which would jeopardize the relative degree of certainty and stability that a tax treaty seeks to achieve. The Crown, it seems to me, is asking the Court to adopt a pejorative view of holding companies which neither Canadian domestic law, the international community nor the Canadian government though the process of objection, have adopted." (Repræsentantens understregninger).

I præmis 16 foretager retten herefter en gennemgang af de faktiske omstændigheder i sagen, som underinstansen havde fundet afgørende for, at Prévost Holding var beneficial owner af udbyttet, og som appelretten i det hele tilslutter sig:

"16. The Judge found that:

a) the relationship between Prévost Holding and its shareholders is not one of agency, or mandate nor one where the property is in the name of a nominee (par. 100);

b) the corporate veil should not be pierced because Prévost Holding is not "a conduit for another person", cannot be said to have "absolutely no discretion as to the use or application of funds put through it as a conduit" and has not "agreed to act on someone else's behalf pursuant to that person's instructions without any right to do other than what that person instructs it, for example a stockbroker who is the registered owner of the shares it holds for clients" (par. 100);

c) there is no evidence that Prévost Holding was a conduit for Volvo and Henlys and there was no predetermined or automatic flow of funds to Volvo and Henlys (par. 102);

d) Prévost Holding was a statutory entity carrying on business operations and corporate activity in accordance with the Dutch law under which is was constituted (par. 103);

e) Prévost Holding was not party to the Shareholders Agreement (par. 103);

f) neither Henlys nor Volvo could take action against Prévost Holding for failure to follow the dividend policy described in the Shareholders' Agreement (par. 103):

g) Prévost Holding's Deed of Incorporation did not obligate it to pay any dividend to its shareholders (par. 104);

h) when Prévost Holding decides to pay dividends, it must pay the dividends in accordance with Dutch law (par. 104);

i) Prévost Holding was the registered owner of Prévost shares, paid for the shares and owned the shares for itself; when dividends are received by Prévost Holding in respect of shares it owns, the dividends are the property of Prévost Holding and are available to its creditors, if any, until such time as the management board declares a dividend and the dividend is approved by the shareholders (par. 105)."

Som det fremgår, er de faktiske omstændigheder, der af retten fremhæves til støtte for, at Prévost Holding er beneficial owner, sådanne omstændigheder, som karakteriserer et sædvanligt holdingselskab, der ikke har andre funktioner end at være holdingselskab. Dommen afviser altså - i en situation hvor der rent faktisk har været en gennemstrømning af udbytte til de ultimative ejere - at det skulle have nogen betydning, de ultimative ejere på forhånd har truffet beslutning om, at der skal udloddes udbytte op igennem selskaberne, og at mellemholdingselskabet ikke har anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der følger af at være et rent holdingselskab.

De canadiske skattemyndigheder har oplyst, at dommen ikke bliver anket til den canadiske højesteret.

De synspunkter, som SKAT har gjort gældende i nærværende sag, har således ikke fundet fodfæste ved de canadiske domstole.

I nærværende sag er udbyttet tilmed ikke videreudloddet til de bagvedliggende ejere.

Som det fremgår, går SKATs afgørelse i nærværende sag langt længere end nogen af de ovenfor nævnte internationale domme. SKAT har således ikke anset H1 S.a.r.l. for beneficial owner, uanset at dette selskab har beholdt det modtagne udbytte, og dette fortsat indgår i selskabets egenkapital. Det kan således konkluderes, at der ikke i international retspraksis kan hentes støtte for SKATs fortolkning af beneficial owner. Tværtimod, støtter international retspraksis, at H1 S.a.r.l. er beneficial owner af det modtagne udbytte.

Luxembourg-selskabernes aktivitet

Den ene af SKATs to hovedbegrundelser for, at H1 S.a.r.l. ikke er beneficial owner er, at selskabet ikke har nogen aktiviteter.

De fysiske rammer og den fysiske aktivitet i ethvert selskab vil naturligvis være afpasset efter karakteren af den virksomhed, som det pågældende selskab skal varetage. H1 S.a.r.l., hvis eneste formål er at eje og finansiere S A/S, har præcis den aktivitet, som et rent holdingselskab sædvanligvis har. Et sådant selskab vil have en begrænset aktivitet. Der skal afholdes en generalforsamling og ganske få bestyrelsesmøder om året for at træffe de beslutninger, som holdingselskabet skal træffe. Der er derfor hverken behov for et selvstændigt kontor eller for fastansatte medarbejdere. Den løbende administration varetages i stedet - omkostningseffektivt - af et administrationsselskab.

Den aktivitet, der er i H1 S.a.r.l. - og H S.a.r.l. - svarer således fuldstændigt til den aktivitet, der er i de hundredvis af danske og udenlandske - herunder luxembourgske - holdingselskaber, som de danske skattemyndigheder efter fast praksis har anset for retmæssige ejere af udbytter fra datterselskaber.

Der findes således ikke ét eneste eksempel på, at de danske skattemyndigheder har anfægtet, at et dansk holdingselskab skulle være retmæssig ejer af udbytter fra udenlandske datterselskaber, ligesom der, som ovenfor nævnt, ikke findes andre eksempler på, at de danske skattemyndigheder har anfægtet, at et udenlandsk holdingselskab er retmæssig ejer af udbytter fra danske datterselskaber.

Det gøres i det hele gældende, at det ikke diskvalificerer et selskab fra at være beneficial owner, at det alene driver virksomhed som holdingselskab, og at det derfor hverken har selvstændigt kontor eller egne ansatte medarbejdere, jf. således også rapporten fra Committée on Fiscal Affairs samt Skatteministeren, jf. nedenfor. Denne konklusion er senest blevet bekræftet af dommen i Prévost-sagen.

Ikke treaty shopping

Det er SKATs opfattelse, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Dette er - af flere grunde - ikke korrekt. For det første er det ikke en del af kapitalfondenes forretningsmodel, at der på noget tidspunkt skal udloddes udbytte til de ultimative investorer. Modellen går derimod ud på, at investorerne først får deres afkast, når fonden afvikles - og på det tidspunkt som kapitalgevinst (salg eller likvidation), der alene beskattes i investorernes respektive bopælslande. Bestemmelserne om udbyttebeskatning i overenskomsten har derfor ikke været afgørende for valg af domicilland for holdingselskaberne. Dette bekræftes også af, at der på intet tidspunkt siden kapitalfondenes erhvervelse af A A/S er foretaget udlodning hidrørende fra koncernen til kapitalfondene - og dermed til de ultimative investorer.

For det andet indebærer anvendelsen af et luxembourgsk mellemholdingselskab til udlodning af udbytter generelt ikke særlige skattemæssige fordele. Luxembourg har således også regler om udbytteskat på udbytter til skattelylande, og Luxembourgs dobbeltbeskatningsoverenskomster er ikke meget anderledes end andre EU-landes overenskomster.

For det tredje er det meget vanskeligt - for ikke at sige umuligt - for kapitalfonde med hundredvis af investorer fra mange forskellige lande at foretage treaty shopping.

Det er således en kendsgerning, at der ikke foreligger treaty shopping, og at bestemmelserne om udbyttebeskatning i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke har været afgørende for valget af Luxembourg.

Kapitalfondene er skattemæssigt transparente enheder med hundredvis af investorer, der primært er hjemmehørende i de nordiske lande, herunder Danmark, i EU og i USA. Så mange investorer må naturligvis af praktiske grunde foretage deres investeringer via et eller flere holdingselskaber. Investorerne har i en årrække foretaget deres investeringer gennem luxembourgske holdingselskaber og har et godt kendskab til de selskabsretlige, regulatoriske og finansielle forhold i Luxembourg. Hertil kommer, at Luxembourg er kendt for at have et politisk stabilt system og er medlem af EU. Det er derfor helt naturligt, at Luxembourg er blevet anvendt som hjemsted for de øverste holdingselskaber.

Der er herudover den fordel ved Luxembourg, at det er hurtigt at få tax rulings, f.eks. vedrørende rentespreads, og at der kan - eller for så vidt angår Danmark, har kunnet - anvendes såkaldt hybrid finansiering, således som det også har været tilfældet i nærværende sag. Det bemærkes, at det efter EF-Domstolens praksis om etableringsfriheden er en helt legitim forretningsmæssig begrundelse for etablering i et andet EU-land, at det pågældende land har særligt gunstige skatteregler.

Under alle omstændigheder har kapitalfondenes valg af domicilland for holdingselskaberne intet med treaty shopping at gøre. Hermed er den helt afgørende forudsætning for overhovedet at beskæftige sig med spørgsmålet om, hvorvidt H1 S.a.r.l. er beneficial owner af det omhandlede udbytte, ikke til stede.

Moder-/datterselskabsdirektivet

Med moder-/datterselskabsdirektivet, 90/435/EØF, blev der indført en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. Formålet med direktivet er bl.a. at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat.

Direktivet er ændret ved rådets direktiv 2003/123/EF. Der henvises til direktivets artikel 1 vedrørende anvendelsesområdet, artikel 3 vedrørende definition af moderselskaber og datterselskaber samt artikel 5, hvor det bestemmes, at der ikke kan pålægges kildeskat på udbytte.

Det følger af disse bestemmelser, at et luxembourgsk holdingselskab, der opfylder kapital- kravet på 20 % og det ejertidskrav på højst to år, som den enkelte medlemsstat måtte have indført, har et ubetinget krav på at blive fritaget for kildeskat på udbytte fra datterselskabet.

Ejertidskravet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er på et år, og kravet er blot, at udlodningen skal ligge inden for denne periode.

Moder-/datterselskabsdirektivet opstiller - i modsætning til rente/royaltydirektivet (2003/49/EF) - ikke et krav om, at moderselskabet skal være beneficial owner af det modtagne udbytte. Derimod fremgår det udtrykkeligt af artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Der kan således i national ret indføres regler til bekæmpelse af misbrug, men disse regler skal i sig selv være forenelige med EU-retten, herunder de traktatsikrede frihedsrettigheder, som fastlagt i EF-Domstolens praksis.

Som fællesskabsretlig norm tilkommer det alene EF-Domstolen at fortolke direktivet, jf. EF-Traktatens artikel 234.

SKAT har sammenblandet spørgsmålet om beneficial owner og spørgsmålet om misbrug. På grundlag af EF-Domstolens praksis om misbrug har SKAT konkluderet, at H1 S.a.r.l. er beneficial owner.

Ikke krav om beneficial owner

SKATs konkluderende afsnit vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet består i det væsentlige i en henvisning til SKATs begrundelse for, at selskabet ikke kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Hovedbegrundelsen for at nægte H1 S.a.r.l. direktivbeskyttelse er altså, at selskabet ikke er beneficial owner (retmæssig ejer).

Moder-/datterselskabsdirektivet opstiller imidlertid ikke et krav om, at moderselskabet skal være beneficial owner.

Da H1 S.a.r.l. opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i moder-/datterselskabsdirektivet, har selskabet - som udgangspunkt - et ubetinget krav på at blive fritaget for kildeskat på udbyttet fra S A/S.

Misbrugsbestemmelser - princippet om rette indkomstmodtager

Som det fremgår af artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Det følger heraf, at misbrug kun kan imødegås, hvis der er hjemmel hertil i intern ret. Misbrugstilfælde kan altså ikke imødegås alene ved en henvisning til artikel 1, stk. 2.

I dansk ret findes der ikke specifikke lovbestemmelser om misbrug af direktivet. Derimod vil den domstolsskabte praksis om rette indkomsttager og realitetsbetragtninger kunne finde anvendelse, i det omfang denne praksis kan antages at holde sig indenfor rammerne at direktivets artikel 1, stk. 2, således som denne bestemmelse vil blive fortolket af EF- domstolen.

Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen er i SR-SKAT 2007.508 i overensstemmelse hermed:

"Misbrugsbestemmelsen i art. 5 (moder-/datterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2) kan føre til, at direktivets fordele nægtes, men det er en betingelse, at der er hjemmel hertil i intern ret. En sådan intern hjemmel behøver ikke nødvendigvis at være udtrykt i en national lovbestemmelse, men kan også være indeholdt i almindelige internretlige principper om misbrug. Det må ligeledes antages, at art. 5 ikke kun omfatter egentlige skrevne misbrugsregler, men tillige uskrevne omgåelses/misbrugsklausuler. I dansk ret vil den domstolsskabte praksis om, hvem der er rette indkomstmodtager, og konkrete realitetsvurderinger derfor kunne lægges til grund, hvor en sådan kan antages at holde sig inden for rammerne af direktivets art. 5, (...)" (Repræsentantens understregninger).

De danske skattemyndigheder har altså to instrumenter til rådighed over for misbrugstilfælde: princippet om rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger.

Som det fremgår ovenfor er H1 S.a.r.l. rette indkomstmodtager af det udloddede udbytte.

Der er således ikke noget grundlag for at nægte H S.a.r.l. fritagelse for udbytteskat.

SKAT har blandt andet henvist til, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten, når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål, jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

Det nævnte hidrører fra en meddelelse fra kommissionen af 10. december 2007 om "Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande".

Meddelelsen indeholder kommissionens bud på, hvor langt nationale retsregler til bekæmpelse af misbrug kan gå uden at komme i strid med de traktatsikrede frihedsrettigheder, og denne analyse er gennemført på baggrund af en række domstolsafgørelser, herunder navnlig Cadbury Schweppes-dommen. Kommissionen har på s. 3 konkluderet:

"I sin retspraksis vedrørende direkte beskatning har Domstolen desuden fastslået, at nødvendigheden af at forhindre skatteunddragelse eller misbrug kan udgøre et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en begrænsning af grundlæggende friheder. Begrebet skatteunddragelse er imidlertid begrænset til "rene konstruktioner, hvis formål er at omgå anvendelsen af lovgivningen i den pågældende medlemsstat". For at være lovlige skal nationale skatteregler være forholdsmæssig og specielt have til formål at udelukke rent kunstige arrangementer." (Repræsentantens understregning).

Hele meddelelsen har således som forudsætning, at der eksisterer nationale regler om bekæmpelse af misbrug, og spørgsmålet er, hvilket indhold medlemsstaterne kan give disse regler uden at komme i strid med EU-reglerne.

SKAT synes at forudsætte, at meddelelsen går ud på, at EF-Domstolens praksis i sig selv afgiver det fornødne grundlag for at kunne gribe ind over for misbrugstilfælde. Dette er ikke korrekt. Når SKAT således skriver, "at EF-Domstolens praksis er, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten", må det i det mindste have som forudsætning, at der eksisterer en national retsregel med det pågældende indhold. En sådan regel har SKAT ikke henvist til.

Det af SKAT medtagne citat fra kommissionens meddelelse er taget ud af sammenhængen i meddelelsen. Den fulde tekst i meddelelsen, s. 9, er følgende:

"Selskabsskattedirektiverne gælder kun for selskaber, der er stiftet i medlemsstaterne, og deres overordnede formål er at skabe betingelser inden for Fællesskabet, der svarer til betingelserne på et indre marked, ved at fjerne skattemæssige hindringer for grænseoverskridende omstruktureringer og for betalinger af udbytte, renter og royalties. Det ser derfor ikke ud til, at deres anvendelsesområde omfatter f.eks. lempelse af arrangementer, der tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål. I den forbindelse skal det bemærkes, at sådanne undgåelseskonstruktioner bedst forebygges ved en om ikke ensartet så i det mindste velkoordineret anvendelse af foranstaltninger til bekæmpelse af skatteunddragelse." (Repræsentantens understregninger).

Den første understregning er det citat, som SKAT har medtaget i afgørelsen. Den næste understregning er kommissionens forslag til, hvorledes sådanne misbrugstilfælde skal imødegås, nemlig ved indførelse af "foranstaltninger" (dvs. nationale retsregler) til bekæmpelse at skatteunddragelse.

Konklusionen er altså, at direktivets artikel 1, stk. 2, ikke er en misbrugsregel, som kan anvendes af EF-domstolen, men derimod en bemyndigelse til medlemsstaterne til at indføre eller opretholde nationale misbrugsregler.

I Danmark er det den domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger, der kan komme på tale, og denne fører ikke til, at H1 S.a.r.l. kan nægtes skattefritagelse af udbyttet.

Der er ikke noget grundlag for at forelægge præjudicielle spørgsmål for EF-domstolen, fordi direktivet er klart og ikke efterlader fortolkningstvivl. Omvendt er det klart, at hvis Landskatteretten - i strid med direktivets ordlyd - vil nægte H1 S.a.r.l. skattefritagelse af udbyttet, kan dette ikke ske uden forelæggelse af præjudicielle spørgsmål herom for EF-domstolen.

Skærpende praksisændring med tilbagevirkende kraft

For det tilfælde, at SKAT måtte få medhold i, at de bagvedliggende ejere (investorerne i kapitalfondene) er begrænset skattepligtige af det omhandlede udbytte, gøres det gældende, at SKATs afgørelse er udtryk for en skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft, og at en sådan praksisskærpelse ikke lovligt kan gennemføres, uden at SKAT forinden har varslet de nye synspunkter, som SKAT vil anse for afgørende for denne nye praksis, jf. således f.eks. UfR 1983.8 H.

Som det fremgår ovenfor, er nærværende sag den første - og hidtil eneste - sag, hvor skattemyndighederne har nægtet skattefritagelse af udbytte til et moderselskab i et DBO-land med den begrundelse, at moderselskabet ikke er beneficial owner af udbyttet.

Dette er tilmed sket med en så bred begrundelse, at den må forudsættes at ramme hundredvis af udbytteudlodninger, der er foretaget fra danske datterselskaber til mellemholdingselskaber i DBO-lande. Selvom nærværende sag er et resultat af en særlig kontrolindsats over for danske koncerner, der er opkøbt af kapitalfonde, er problemstillingen på ingen måde særegen for kapitalfonde.

Dette bekræftes også af skatteministeren i svaret på spørgsmål 87 til L 213 (2006/07).

"Spørgsmål 87:

Kan ministeren bekræfte, at det i spørgsmål 75 rejste problem om beskatning af udbytte til gennemstrømningsselskaber ikke kun vedrører kapitalfonde, men er et generelt problem, der har været aktuelt i en række år?

Svar: Det kan bekræftes."

Skatteministeren har endvidere i sit svar på spørgsmål 10 til L 30 (2006/07) om, i hvilket omfang og hvorledes SKAT kontrollerer, om et gennemstrømningsholdingselskab skal godkendes som rette indkomstmodtager af et modtaget udbytte, bl.a. oplyst følgende:

"Danske selskaber, der vedtager eller beslutter at udlodde udbytte, har pligt til at give skattemyndighederne oplysning herom, uanset om der er indeholdelsespligt eller ikke.

Det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for ikke at indeholde udbytteskat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er retmæssig ejer af udbyttet." (Repræsentantens understregning).

Ikke desto mindre har skatteministeren flere gange måttet oplyse, at der ikke er eksempler på, at der er gennemført udbyttebeskatning af udlodninger til gennemstrømningsselskaber, jf. således f.eks. ministerens svar på spørgsmål 6 til L 30 (2006/07):

"Jeg kan ikke oplyse eksempler på udenlandske gennemstrømningsselskaber, som de danske skattemyndigheder ikke har accepteret som retmæssig ejer af udbytte fra danske selskaber."

Selvom SKAT således gennem årene har været fuldt opmærksom på problemstillingen, har SKAT ikke tidligere fundet anledning til at nægte fritagelse for udbytteskat. De nævnte ministersvar - og en række andre ministersvar - viser, at der har været fokus på problemstillingen i forbindelse med de seneste års indgreb over for kapitalfonde.

Det er derfor naturligt at rejse det spørgsmål, om ikke netop skatteministerens udtalelser indeholder en varsling om en ændret praksis. For det første bemærkes, at skatteministerens udtalelser ligger efter det tidspunkt, hvor udbytteudlodningen blev foretaget. Hertil kommer imidlertid, at skatteministeren i alle disse svar - i overensstemmelse med den herskende opfattelse i teorien - har givet udtryk for, at der er "meget snævre grænser for hvornår danske skattemyndigheder kan tilsidesætte et behørigt indregistreret og fuldt skattepligt udenlandsk selskab", jf. således ministerens svar på spørgsmål 86 til L 213 (2006/07):

"Et gennemstrømningsselskab (holdingselskab) kan imidlertid ikke sidestilles med en agent eller en mellemmand. Et sådant selskab er indregistreret og fuldt skattepligtigt i det land, hvori det er hjemmehørende og udgangspunktet er helt klart, at et holdingselskab har krav på aftalebeskyttelse.

Der er således meget snævre grænser for hvornår danske skattemyndigheder kan tilsidesætte et behørigt indregistreret og fuldt skattepligtigt udenlandsk selskab og som anført i svaret til spørgsmål 6 vedrørende lovforslag L 30 er der heller ikke eksempler på, at danske skattemyndigheder har nægtet at anerkende et udenlandsk holdingselskab og således anset det for en nullitet." (Repræsentantens understregninger).

Virksomhederne har således ikke haft den ringeste grund til at tro, at et udbytte, som det i sagen omhandlede, skulle kunne nægtes skattefritagelse, og det er åbenbart, at H1 S.a.r.l. ikke ville have foretaget denne udlodning, hvis der var den mindste tvivl om, at udbyttet var fritaget.

På den anførte baggrund gøres det således gældende, at der foreligger en skærpelse af en fast administrativ praksis, som burde have været varslet, og at denne ændrede praksis derfor ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.

SKATs udtalelse

SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet.

Der er begrænset skattepligt til Danmark af det omhandlede udbytte i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og denne beskatning skal hverken frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet.

Der kan gennemføres en kildebeskatning i Danmark uanset dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fastsætter, at udbytte, der udbetales fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en modtager hjemmehørende i Luxembourg, ikke må pålægges kildeskat i Danmark, der overstiger 5 % af bruttobeløbet af udbyttet, hvis modtageren er "udbyttets retmæssige ejer" og direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i selskabet, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2. Efter de interne danske regler frafaldes kildeskatten i Danmark i givet fald helt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Udgangspunktet er derfor, at det efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke er muligt at anse udbytter betalt til et moderselskab i Luxembourg for omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Som det fremgår ovenfor, er det imidlertid efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets "retmæssige ejer".

Der skal derfor i henhold til ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, vurderes, om dobbeltbeskatningsoverenskomsten afskærer kildebeskatning, fordi den luxembourgske (formelle) udbyttemodtager også er "retmæssig ejer". Det er derfor efter bestemmelsens ordlyd ikke afgørende, om en anden/andre efter intern dansk ret skal anses for skattepligtig(e) af udbyttebeløbet, men derimod om det luxembourgske selskab opfylder kravene til at være "retmæssig ejer" efter en korrekt fortolkning af dette særlige overenskomstbegreb.

Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været benyttet i OECDs Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, hvilket også lægges til grund hos Winther-Sørensen og Bundgaard, SR-SKAT 2007, 5. 400.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10.

Når der i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne anvendes den kvalificerede betegnelse "retmæssige ejer"/"beneficial owner" frem for blot "ejer"/"owner", er dette en tydeliggørelse af, at det formelle ejerskab ikke er afgørende i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

I overensstemmelse med ovennævnte betragtning konkluderes det i den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", som der direkte henvises til i kommentarernes punkt 12.1. in fine, at et "mellemled" ikke kan anses for beneficial owner, når det "reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter". Selv om rapporten specifikt omhandler de tilfælde, hvor der sker en faktisk gennemstrømning, er der således ikke grundlag for at hævde, at det er den faktiske gennemstrømning, der er afgørende for, om de kontraherende stater er forpligtet til at give afkald på kildebeskatning.

En naturlig sproglig forståelse af Modelkonventionen samt kommentarerne hertil indebærer således, at der må lægges vægt på omfanget af den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser i relation til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb.

Det fremgår også klart af punkt 12.1. i kommentarerne til Modelkonventionen, at de tilfælde, hvor der er tale om ren gennemstrømning - og hvor det altså kan påvises, at beløbet straks viderebetales til f.eks. den bagvedliggende ejer - blot er ét eksempel på, at den formelle beløbsmodtager ikke skal anses for den retmæssige ejer. Det er nemlig "ligeledes" i strid med formålet og hensigten bag Modelkonventionens regler at indrømme lempelse i disse situationer.

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre - eller som her ikke-eksisterende, jf. nedenfor - kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. Dette indebærer, at et udbyttebeløb, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor de ønsker det, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning, ikke har det mellemliggende selskab som "retmæssig ejer".

Samme retsopfattelse er fremført af Klaus Vogel i "Klaus Vogel on Double Taxation Conventions", 3. udg., s. 563, punkt 10 in fine.

Begrebet "retmæssig ejer" er kun i sparsomt omfang behandlet i den internationale retspraksis. Dog er der tre sager fra henholdsvis den britiske Court of Appeal, den franske Conseil d'État og den canadiske Federal Court of Appeal, der omhandler kvalificeringen af den "retmæssige ejer".

I Bank of Scotland-sagen (refereret ovenfor) fandt den franske Conseil d'État, at det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil lånet skulle tilbagebetales, blev anset for at være den retmæssige ejer.

Indofoods-sagen (refereret ovenfor) blev afgjort af den britiske Court of Appeal, der udtalte følgende om begrebet "beneficial ownership" i præmis 42:

"the concept of beneficial ownership is incompatible with that of the formal owner who does not have the full privilege to directly benefit from the income."

Herefter fandt den britiske Court of Appeal, at det hollandske selskab ikke ville kunne anses for "retmæssig ejer" i forhold til rentebetalingerne fra Indofood. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofood til at viderebetale renteindtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis allerede var disponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet det hollandske selskabs rådighed.

Begrebet "beneficial owner" var ligeledes omhandlet i den canadiske Federal Court of Appeals dom af 26. februar 2009 i Prévost-sagen (refereret ovenfor). Ved dommen blev det tilsyneladende tillagt afgørende vægt, at holdingselskabet ikke var part i aktionæroverenskomsten indgået mellem de to selskabsaktionærer, og at disse ikke kunne tage retlige skridt ("take action") mod holdingselskabet, såfremt det ikke overholdt udbyttepolitikken i aktionæroverenskomsten. Dommen synes dermed at antage, at den formelle beløbsmodtager er den "retmæssige ejer" medmindre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Det var således ikke - som i Indofood-sagen - tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Dette krav har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Modeloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet "beneficial owner" støttet på en "substance over form-tankegang" og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner".

Om Prévost-sagen skal det desuden bemærkes, at der (præmis 8-11 i den indankede dom) efter det oplyste var gode grunde til etableringen af den valgte holdingselskabsstruktur, som skulle danne grundlag for varige aktiviteter og forventedes at indebære andre aktiviteter end ejerskabet af det canadiske selskab, samt at det af appeldomstolen udtrykkeligt lægges til grund, at de omhandlede pengestrømme ikke var fastlagt på forhånd ("predetermined", jf. præmis 16 i appelrettens dom med henvisning til præmis 102 i den indankede dom). Det synes vanskeligt at pege på transaktioner, der kan karakteriseres som en sådan skatteundgåelse, som skal indgå ved vurderingen af, om en anden end den formelle ejer skal anses for retmæssig ejer.

Det forhold, at der på forhånd var disponeret over udbyttet, indebærer, at H1 S.a.r.l. ikke kunne udøve en ejers beføjelser over udbyttet. Den formelle beløbsmodtagers manglende adgang til at råde over udbyttet må være af afgørende betydning, uanset om de bagvedliggende ejere har kanaliseret udbyttet videre til sig selv, eller om de har benyttet deres adgang til at disponere over udbyttet på anden vis, jf. også dommen i Bank of Scotland-sagen nævnt ovenfor, hvor beløbet blev kanaliseret til en bank i et tredjeland.

Skatteministerens kommentar til L-202 af 22. april 2009 støtter ligeledes synspunktet om, at der ikke kan opstilles en betingelse om, at det modtagne beløb faktisk er blevet videreført til de(n) bagvedliggende ejer(e). Skatteministeren var blevet bedt om at kommentere et eksempel, hvor alle aktierne i et dansk driftsselskab (DK) var ejet af et holdingselskab i Luxembourg (Lux), der igen var helejet af et selskab i Panama (PA). I eksemplet modtog selskabet i Luxembourg et udbytte, der blev anvendt til indfrielse af gæld i en ekstern bank. Skatteministeren bemærkede i denne forbindelse følgende:

"Det er ikke muligt ud fra oplysningerne i eksemplet at be- eller afkræfte, at Lux anses for "beneficial owner". Det bemærkes, at det ikke udelukker at PA anses som "beneficial owner", at Lux ikke faktisk videreudlodder udbyttet, men i stedet anvender udbyttet til indfrielse af gæld til en ekstern bank." (SKATs understregning).

Såfremt udbyttet viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, vil dette naturligvis være en faktor, der taler til støtte for, at det umiddelbare udbyttemodtagende selskab har haft meget snævre beføjelser i relation til udbyttet. Derimod kan det ikke opstilles som en betingelse for, at det umiddelbare udbyttemodtagende selskab ikke er den "retmæssige ejer".

Selskabets repræsentant har henvist til det ministersvar, der er optrykt i SKM2008.728.DEP. Det er efter SKATs opfattelse helt naturligt, at ministeriet blot nøjes med at konstatere, at der slet ikke i det beskrevne eksempel foregår en pengestrøm via Cayman-selskabet - hverken ud af eller ind i Danmark - som kunne give anledning til overvejelser om, hvorvidt selskabet er et rent gennemstrømningsselskab. Det skyldes, at bedømmelsen af, om f.eks. det udbyttemodtagende selskab er retmæssig ejer at udbyttet, sker på baggrund af oplysninger om selskabets reelle dispositionsret over det konkrete udbyttebeløb samt formålet (skatteundgåelse?) med, at selskabet modtager beløbet. Når der kun er tale om en hypotetisk og ikke en faktisk pengestrøm, er det således ikke muligt at bedømme, om selskabet på Cayman er et gennemstrømningsselskab. Selskabets status vil jo være afhængigt af de faktuelle oplysninger om den pågældende pengestrøm.

Udsagnet i ministeriets kommentar kan derfor ikke tages til indtægt for, at faktisk gennemstrømning til en eller flere bagvedliggende ejer(e) er en betingelse for, at den formelle udbyttemodtager ikke kan anses for "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsternes forstand.

SKAT gør gældende, at det udbyttemodtagende selskab, H1 S.a.r.l., har haft så snævre beføjelser i relation til udbyttet, at dette selskab ikke kan kvalificeres som "retmæssig ejer" i relation til dette. De bagvedliggende ejere eller disses repræsentanter havde på forhånd truffet beslutning om gennemførelsen af det cirkulære arrangement, og H1 S.a.r.l. var forpligtet til at genudlåne det udloddede udbytte til S A/S, hvilke genudlån også blev foretaget samme dato som udbytteudlodningen. Der var altså allerede disponeret på en sådan måde over udbyttet, at dette reelt aldrig var undergivet den formelle beløbsmodtagers faktiske rådighed.

Det er tilstrækkeligt, at den manglende råderet over udbyttet har relation til viderekanaliseringen at udbyttet.

Tilbageførslen af kapitalen til det udbytteudloddende selskab blev i relation til det konvertible lån endelig ved konverteringen til aktier. H1 S.a.r.l. er dermed samlet set ikke blevet tilført nogen kapital, som selskabet på noget tidspunkt faktisk har disponeret over.

Renterne på begge lån er løbende blevet tilskrevet hovedstolen.

Som det fremgår af kommentarerne til artikel 10, punkt 12.1 skal begrebet "retmæssige ejer" fortolkes i lyset af og i overensstemmelse med formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvilket inkluderer hensynet til at imødegå skatteundgåelse og skatteunddragelse, jf. tillige punkt 7 i kommentarerne til artikel 1.

Dermed vil det ved fastlæggelsen af, hvorvidt den luxembourgske udbyttemodtager, H1 S.a.r.l. er retmæssig ejer også være relevant, om dispositionen har haft et reelt forretningsmæssigt formål, eller om den har haft til formål at udnytte fordele hjemlet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Arrangementet med udlodningen og genudlån samme dag er ikke sket som led i en almindelig kommerciel transaktion, men er tværtimod foretaget uden nogen forretningsmæssig begrundelse.

Dette understreges af, at det udbyttemodtagende selskab faktisk var forpligtet til at viderekanalisere beløbet, at viderekanaliseringen skete samme dag, som udbyttet blev modtaget, at udbyttet ikke blev beskattet i modtagerstaten, at de implicerede selskaber ikke havde nogen driftsmæssig aktivitet ud over ejerskab og finansiering af koncernselskaber, og at de implicerede selskaber hverken havde kontorfaciliteter til rådighed eller ansatte, samt at det cirkulære arrangement med udlodning og samtidigt genudlån endda var fastlagt allerede inden stiftelsen af de luxembourgske mellemholdingselskaber.

Formålet med arrangementet har i stedet været at udnytte dobbeltbeskatningsoverenskomsten (og fællesskabsretten) dels til at etablere en fradragsret (for renteudgifter) uden derved at udløse kildeskat i Danmark eller beskatning i udlandet, dels til at undgå betaling af kapitaltilførselsafgift i Luxembourg.

Det vil derfor være uforeneligt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens hensigt og formål at lempe kildeskatten i denne situation. Der kan i denne forbindelse henvises til punkt 9.4 i kommentarerne til artikel 1, hvori følgende er anført:

"Uanset hvilke af de to synspunkter, der anlægges, er der enighed om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af overenskomstens bestemmelser."

Danmark er således ikke efter den dansk-luxemburgske dobbeltbeskatningsoverenskomst forpligtet til at undlade at pålægge den i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, forudsatte kildeskat af udbytte i en situation som den foreliggende.

I det omfang de(n) retmæssige ejer(e) er hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det i SKATs afgørelse anerkendt, at det skal undlades at pålægge kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det er naturligvis fortsat muligt for selskabet, at undgå det rejste kildeskattekrav ved at godtgøre, at betingelserne for ikke at pålægge kildeskat er til stede.

EU-retten afskærer ikke gennemførelse af en kildebeskatning i Danmark

Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.

Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. EF-Domstolen har allerede tidligt i sin retspraksis anerkendt, at medlemsstaterne i visse tilfælde har adgang til at træffe foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug af EU-retten. I Van Binsbergen-sagen fra 1974 (Sag 33/74, Van Binsbergen, Saml. 1974, s. 1299) opstillede Domstolen således den såkaldte Van Binsbergen-doktrin, hvorefter en medlemsstat har ret til at:

"træffe foranstaltninger, der skal forhindre, at den i artikel 59 (nu 49 EF) garanterede frihed udnyttes af en tjenesteyder, hvis virksomhed helt eller fortrinsvist er rettet mod denne stats territorium med sigte på at unddrage sig de faglige regler, som ville gælde for ham, såfremt han var bosat på nævnte stats territorium, idet en sådan situation ville kunne afgøres i henhold til kapitlet om etableringsretten og ikke kapitlet om fri udveksling af tjenesteydelser"

Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. 1-1609) vedrørte et britisk selskab, der blev nægtet adgang til at fratrække indgående moms for så vidt angår nogle transaktioner (momskarusselsvindel), der ifølge de britiske myndigheder alene var gennemført med henblik på at opnå en afgiftsfordel, og som ikke havde et selvstændigt erhvervsmæssigt formål. I den forbindelse præciserede Domstolen det EU-retlige retsmisbrugsprincip. jf. dommens præmis 69, hvoraf følgende fremgår:

"Således kan anvendelsesområdet for fællesskabsretten ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten (jf. i denne retning bl.a. dom af 11.10.1977, sag 125/76, Cremer, Sml. i 1593, præmis 21, og af 3.3.1993, sag C-8/92, General Milk Products, Sml. I, £ 779, præmis 21, samt Emsland-Stärkedommen, præmis 51)."

Sagen angik momsområdet, men det fremgår udtrykkeligt af dommen, at princippet om forbud mod misbrug finder anvendelse både på området for skatter og for afgifter, jf. præmis 70. Doktrinen fra Halifax-dommen er senere gentaget i retspraksis, jf. eksempelvis præmis 32 i dommen af 7. juni 2007 i C-178/05, der angik kapitaltilførselsdirektivet (59/335).

Ydermere fastslog Domstolen i tråd med sine afgørelser om omgåelse af selskabsretlige regler, at afgiftspligtige personer kan gennemføre skatte- og afgiftsplanlægning ved at vælge en virksomhedsstruktur, der reducerer deres afgiftstilsvar mest muligt. Herefter opstillede Domstolen imidlertid i præmis 74-75 en "to-trins test", hvorefter konstatering af misbrug på momsområdet:

"for det første kræver, at de omhandlede transaktioner - selv om de betingelser formelt er overholdt, der er fastsat i de relevante bestemmelser i sjette direktiv og i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktivet - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele.

For det andet skal det tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel. Således som generaladvokaten har præciseret i forslagets punkt 89, mister forbuddet mod misbrug sin relevans, når der kan være en anden begrundelse for de omhandlede transaktioner end blot at opnå afgiftsfordele." (SKATs understregninger)

Der er således tale om to kumulative betingelser, henholdsvis en objektiv (modstrid med reglens formål) og en subjektiv betingelse (hensigt om opnåelse af afgiftsfordel).

I dommen blev det endvidere fastslået, at retsmisbrugsvurderingen skal foretages af den nationale domstol under anvendelse af nationale bevisregler, idet den nationale domstol imidlertid ikke må begrænse EU-rettens rækkevidde og virkning.

Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. 1-7995) vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt den britiske CFC-lovgivning var forenelig med etableringsfriheden. I den konkrete sag blev lovgivningen anvendt i forhold til et britisk moder- selskab, der havde etableret datterselskaber i Irland alene med det formål at drage fordel af det lavere beskatningsniveau i Irland.

Domstolen fastslog indledningsvis under henvisning til Centros og Inspire Art-dommene, at det forhold, at et selskab opretter datterselskaber i andre medlemsstater alene med det formål at drage fordel af en mere fordelagtig skattelovgivning, ikke i sig selv udgør misbrug af etableringsfriheden. Domstolen konstaterede herefter, at den britiske CFC-lovgivning udgjorde en hindring for den fri etableringsret. Den britiske regering begrundede denne hindring med, at lovgivningen havde til formål at bekæmpe en særlig form for skatteunddragelse i form af kunstig overførelse af overskud fra det hjemmehørende selskab til det udenlandske datterselskab, der er undergivet et lavere beskatningsniveau. Hertil anførte Domstolen (præmis 50-51), at:

"den omstændighed i sig selv, at et hjemmehørende selskab opretter en sekundær etablering, såsom et datterselskab, i en anden medlemsstat, ikke kan danne grundlag for en generel formodning for, at der er tale om skattesvig, og tjene som en begrundelse for en foranstaltning, som krænker en grundlæggende frihed, som er sikret ved traktaten (...). En national foranstaltning, der begrænser etableringsfriheden, kan derimod være begrundet, når den specifikt sigter på rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning." (SKATs understregning)

I dommen fastslog Domstolen endvidere, at der i vurderingen af, hvorvidt der foreligger et "rent kunstigt arrangement", skal inddrages såvel et subjektivt forhold (hensigten om at opnå en skattemæssig fordel) som et objektivt forhold (formålet med etableringsfriheden).

Endvidere præciserede Domstolen, at begrebet "rent kunstige arrangementer" omfatter adfærd, der ikke bygger på nogen "økonomisk realitet". Domstolen fastslog (præmis 67), at begrebet "økonomisk realitet" skal afgrænses på grundlag af objektive omstændigheder, som kan efterprøves af tredjemand, herunder "graden af fysisk eksistens med hensyn til lokaler, personale og udstyr". Det forhold, at datterselskabets aktiviteter lige så godt kunne have været udøvet af et indenlandsk selskab, er derimod ikke tilstrækkeligt grundlag for en konstatering af et rent kunstigt arrangement (præmis 69).

Retsmisbrugsbegrebet på det skatteretlige område illustreres også af Kofoed-dommen (sag C-321/05, Kofoed, Saml. 2007, s. I-5795).

Sagen rejste (ifølge EF-Domstolen) spørgsmålet om, hvorvidt en gennemført aktieombytning var fritaget fra afståelsesbeskatning i henhold til direktivet. Domstolen fastslog (præmis 38), at direktivets artikel 11, der giver medlemsstaterne mulighed for at afskære borgerne fra at påberåbe sig direktivet, når en disposition "som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse" afspejler "det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug".

I den forbindelse henviste Domstolen til sine afgørelser i Halifax og Cadbury Schweppessagerne, idet Domstolen dog ikke gentog de i disse domme anførte betragtninger om retsmisbrug, men derimod blot konstaterede, at EU-rettens anvendelsesområde ikke kan udvides til at dække "retsstridige transaktioner", der ikke har fundet sted som led i "almindelige kommercielle transaktioner". Nogen realitetsforskel ligger der dog næppe heri.

Efter afsigelsen af dommen tog Skatteministeriet bekræftende til genmæle i den nationale sag. Denne beslutning skal imidlertid ses i lyset af, at Landsskatteretten allerede tidligere havde konstateret, at den manglende udtrykkelige inkorporering at fusionsskattedirektivets artikel 11 medførte, at borgerne kunne påberåbe sig direktivets bestemmelser om ret til at gennemføre selskabsmæssige omstruktureringer skattefrit, selv når skatteunddragelse/-undgåelse var et hovedformål med transaktionen, jf. Landsskatterettens kendelse offentliggjort i TfS 1999, 491. Netop som følge af at denne kendelse var offentliggjort - og dens resultat allerede i tidligere sager var blevet lagt til grund som bindende for ministeriet - var det i den konkrete sag vurderingen, at der ikke var grundlag for en videreførsel af den nationale retssag, selv om det efter de objektive omstændigheder i sagen var åbenbart (og oven i købet ubestridt), at den selskabsmæssige omstrukturering udelukkende havde til hensigt at undgå beskatning.

Der henvises til Europa-Kommissionens meddelelse offentliggjort i EUT 2008, C 116/13. Kommissionens fortolkning af EF-Domstolens praksis er også, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at der er tale om et arrangement, der tager sigte på at undgå skattebetaling, og konstruktionen ikke tjener noget kommercielt formål.

Som der er redegjort for ovenfor, er de transaktioner, der giver anledning til problemstillingen i nærværende sag, netop kendetegnet ved, at de ikke tjener noget kommercielt formål, men alene har til hensigt at opnå skattemæssige fordele, herunder ved at udnytte reglerne i moder-/datterselskabsdirektivet til at undgå kildebeskatning. EU-retten kan dermed ikke i videre omfang end dobbeltbeskatningsoverenskomsten anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter ud fra en betragtning om, at den formelle beløbsmodtager - det luxembourgske selskab - ikke har nogen beføjelser til at råde over det udloddede beløb og derfor ikke den retmæssige ejer.

Det skal i den forbindelse understreges, at det ikke er en forudsætning for at afskære adgangen til at påberåbe sig direktivet, at det påvises, at selve stiftelsen af et luxembourgsk holdingselskab er et kunstigt arrangement uden økonomisk realitet, idet der efter EU-retten skal foretages en bedømmelse af, om konkrete transaktioner har et sådant reelt kommercielt indhold, at de - i relation til udnyttelsen af de EU-retlige regler - skal accepteres af medlemsstaterne.

SKAT mener ikke, at det er en betingelse for at undlade lempelse i medfør af moder/datterselskabsdirektivet, at der er gennemført en konkret hjemmel til at håndhæve direktivets artikel 1, stk. 2, jf. således også Kofoed-dommen og Skatteministeriets ovennævnte kommentar hertil.

Selv om Skatteministeriet valgte at tage bekræftende til genmæle i Kofoed-sagen ved Østre Landsret, skyldtes dette som nævnt i kommentaren udelukkende, at der i relation til bestemmelsen i fusionsskattedirektivet var afsagt en kendelse, som ikke var blevet indbragt for domstolene, hvorefter fusionsskattedirektivets artikel 11 ikke kunne håndhæves af myndighederne før indførelsen af tilladelsesinstituttet. Der er ikke grundlag for at udstrække denne kendelse vedrørende de tidligere gældende fusionsskatteregler til at finde anvendelse på spørgsmålet om håndhævelse af misbrugsklausulen i moder/datterselskabsdirektivet.

Hertil kommer, at der efter SKATs opfattelse under alle omstændigheder er klar hjemmel til at håndhæve direktivets artikel 1, stk. 2:

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum, fastsætter:

"Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende."

Dette punktum blev indsat ved lov nr. 282 af 25. april 2001, idet lovændringen havde til hensigt at genindføre kildebeskatningen af udbytter. I det oprindeligt fremsatte lovforslag (L 99 2000/0l) var bestemmelsen foreslået formuleret således:

"Det er en betingelse, at moderselskabet er hjemmehørende i en stat, som er medlem af EU, i en stat, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, på Færøerne eller i Grønland, samt at datterselskabet er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 2 i direktiv 90/435/EØF."

Under behandlingen af dette forslag fremsatte skatteministeren imidlertid et ændringsforslag (svarende til bestemmelsens endelige formulering), idet han begrundede dette således:

"Det foreslås at præcisere, at det er en betingelse for den foreslåede skattefrihed, at Danmark skal frafalde beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet, eller at Danmark skal frafalde eller nedsætte beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den pågældende anden stat."

Både ordlyden og forarbejderne viser således utvetydigt, at der skal gennemføres kilde- beskatning, medmindre en sådan beskatning strider mod EU-retten og/eller DBO'erne.

Herved er der under alle omstændigheder tilvejebragt klar hjemmel for SKAT til at gennemføre en kildebeskatning, medmindre det må konkluderes, at det efter moder/datterselskabsdirektivet er obligatorisk at frafalde kildebeskatning, hvilket jo netop ikke er tilfældet i de i artikel 1, stk. 2, nævnte tilfælde.

Ej skærpelse af praksis

Selskabet har subsidiært gjort gældende, at SKATs afgørelse er udtryk for en skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft, og at en sådan ikke lovligt kan gennemføres uden et passende varsel.

Hertil bemærkes, at der er tale om et regelsæt af ganske ny karakter, og at én sag jo altså skal være den første.

Dernæst bemærkes, at det påhviler selskabet at godtgøre, at der er tale om ændring af en fast administrativ praksis, jf. eksempelvis Højesterets domme i TfS 2009, 280 og TfS 2000, 148.

Det er ikke udtryk for en fast administrativ praksis, at SKAT ikke tidligere har fundet anledning til at nægte fritagelse for udbytteskat. En eventuel (fejlagtigt) manglende ligningsmæssig indgriben og korrektion kan ikke konstituere praksis og kan ikke skabe nogen for SKAT bindende administrativ praksis om ikke at pålægge kildeskat af udbytter.

Af skatteministerens svar på spørgsmål 10 til L 30 (2006/07) fremgår:

"Det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for ikke at indeholde udbytteskat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er retmæssig ejer at udbyttet."

Hvis der bestod en fast praksis, hvorefter der aldrig blev pålagt kildeskat af udbytteudlodninger, ville der ikke være nogen grund til at lade det indgå i den ligningsmæssige behandling, at påse om et udenlandsk selskab er retmæssig ejer af udbyttet. Der er i øvrigt ingen holdepunkter for at anse ministersvaret som et varsel om en praksisændring.

SKAT bestrider således, at der skulle bestå en praksis om ikke at pålægge kildeskat af udbytter til moderselskaber i EU-medlemsstater og/eller DBO-lande, når moderselskabet ikke er den "retmæssige ejer" af udbyttet.

Selskabets bemærkninger til SKATs udtalelse

Vedrørende det af SKAT anførte om, at ordet "ligeledes" i kommentarernes punkt 12.1 skulle vise, at de tilfælde, hvor der er tale om gennemstrømning, blot er ét eksempel (blandt mange) på, at den formelle beløbsmodtager ikke skal anses for den retmæssige ejer bemærkes, at det klart fremgår af konteksten, at punkt 12.1 opregner 3 situationer, hvor en udbyttemodtager ikke er "retmæssig ejer", nemlig hvis den pågældende er (1) agent, (2) mellemmand eller (3) gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. I den sidstnævnte situation kræves det yderligere, at gennemstrømningsenheden har "meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter".

Vedrørende SKATs henvisning til Skatteministerens kommentar til L 202 af 22. april 2009, hvor Skatteministeren udtaler, "at det ikke udelukker, at PA (det ultimative moderselskab, indsat her) anses som "beneficial owner", at LUX (det mellemkommende holdingselskab, indsat her) ikke faktisk videreudlodder udbyttet, men i stedet anvender udbyttet til indfrielse af gæld til en ekstern bank", bemærkes, at selskabets repræsentant ikke er enig i denne udtalelse. Det udbyttemodtagende selskab har også i denne situation disponeret til fordel for sig selv. I øvrigt er ministerens udtalelse offentliggjort på et tidspunkt, hvor SKAT havde besluttet sig for at føre nærværende sag og en række andre tilsvarende sager, og udtalelsen derfor har karakter af et partsindlæg.

Udtalelsen står i øvrigt i skærende kontrast til ministerens svar i SKM2008.728.DEP, hvor ministeren havde "vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, der (...) ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Island-selskabet".

SKAT har endvidere henvist til Bank of Scotland-sagen, Indofood-sagen og Prévost-sagen. Der er imidlertid heller ingen støtte at hente for SKAT i disse domme.

For det første drejer alle tre domme sig om situationer, hvor der sker faktisk gennemstrømning til de bagvedliggende ejere. (I Bank af Scotland-sagen skete det ved udbetalingen af salgssummen/lånet til det amerikanske moderselskab).

For det andet forelå der i alle tre sager treaty shopping. De bagvedliggende ejere havde således dirigeret udbyttet eller renterne via et mellemliggende selskab for at opnå en overenskomstmæssig lempelse, der ellers ikke ville kunne opnås.

Vedrørende Prévost-sagen har SKAT antaget, at afgørelsen afviger grundlæggende fra nærværende sag, fordi der ikke i Prévost-sagen var tale om forud fastlagte dispositioner. SKAT har her overset, at der mellem de bagvedliggende ejere var truffet en aftale (i aktionæroverenskomsten) om udlodning af 80 % af overskuddet.

I en situation, hvor der rent faktisk har været en gennemstrømning af udbytte til de ultimative ejere, hvor de ultimative ejere på forhånd har truffet beslutning om, at der skal udloddes udbytte op igennem selskaberne, og hvor mellemholdingselskabet ikke har anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der følger af at være et rent holdingselskab, har den canadiske Federal Court of Appeal i Prévost-sagen altså ikke fundet støtte for, at det pågældende hollandske mellemholdingselskab ikke skulle være "beneficial owner" af udbytter fra det canadiske datterselskab.

En bedømmelse af nærværende sag - hvor der ikke har været en faktisk gennemstrømning, men hvor udbyttet tværtimod er kommet udbyttemodtageren til gode, og hvor der ikke er tale om treaty shopping - fører så meget desto mere til det samme resultat, nemlig at der ikke er grundlag for ikke at anse den formelle udbyttemodtager som "retmæssig ejer" heraf.

SKAT har anført, at H1 S.a.r.l. var forpligtet til at genudlåne det udloddede beløb til S A/S, og at H1 S.a.r.l. dermed havde så snævre beføjelser i relation til udbyttet, at selskabet ikke kan kvalificeres som retmæssig ejer i relation til dette.

Hertil bemærkes, at den omstændighed, at disse dispositioner - ligesom enhver anden større disposition i en koncern - var planlagt af ledelsen i H1 S.a.r.l., før de blev gennemført, ikke er ensbetydende med, at selskabets ledelse ikke kunne have disponeret anderledes, og det bestrides, at genudlånet til det udbytteudloddende selskab ikke på nogen måde var en beslutning, som selskabets ledelse var involveret i.

H1 S.a.r.l. disponerede over det udloddede beløb ved at udlåne dette til S A/S, og H1 S.a.r.l. har dermed haft den fulde glæde af det udloddede beløb.

Vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet har SKAT henvist til "det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug".

Hertil bemærkes, at der ikke foreligger et kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå EU-retlige regler. De bagvedliggende ejere har således ikke etableret H1 S.a.r.l. med det formål at opnå utilsigtede fordele i kraft af moder-/datterselskabsdirektivet, og den skattemæssige fordel, der flyder af de to landes forskellige skattemæssige behandling af konvertible lån, er under alle omstændigheder et resultat af forskellig national skatteret, der intet har med EU-retten at gøre. De foretagne dispositioner tager netop ikke sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender gennem misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. For det første er der ikke sket videreudlodning til ikke-europæiske foretagender, og for det andet er der ikke tale om treaty shopping.

SKAT har videre gjort gældende, at EU-rettens generelle misbrugsregler kan finde anvendelse, uanset at der ikke er tilvejebragt hjemmel hertil i dansk ret.

Med hensyn til SKATs henvisning til Kofoed-dommen (sag c-321105, Kofoed) bemærkes, at dommen udtrykkeligt fastslår, at anvendelsen af generelle misbrugsbestemmelser i fællesskabsretlige direktiver forudsætter, at sådanne misbrugsbestemmelser har hjemmel i national ret. Der henvises til dommens præmis 37-48 - herunder.

"46. I hovedsagen tilkommer det, såedes som generaladvokaten har anført i punkt 63 i forslaget til afgørelse, den forelæggende ret at undersøge, om der i dansk ret findes en almindelig bestemmelse eller grundsætning. hvorefter der gælder et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434 og dermed begrunde, at den omhandlede ombytning af selskabsandele beskattes (...)

47. I givet fald tilkommer det den forelæggende ret at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser er opfyldt i hovedsagen.

48. På ovenstående baggrund skal det forelagte spørgsmål besvares med, at under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal et udbytte som det, der blev udbetalt, ikke indgå i beregningen af den "kontante udligningssum" som omhandlet i artikel 2, litra d, i direktiv 90/434, og en ombytning af selskabsandele som den, der er genstand for hovedsagen, udgør derfor en "ombytning af aktier" som omhandlet i dette direktivs artikel 2, litra d.

Følgelig er artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 principielt til hinder for, at en sådan ombytning af selskabsandele beskattes, medmindre nationale retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 11, stk. 1. litra a og dermed begrunde, at ombytningen beskattes." (repræsentantens understregninger).

EF-domstolen har udtrykkeligt fastslået, at det alene er interne danske retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse, der kan begrunde en fravigelse af direktivets skattefritagelsesbestemmelser. Disse retsforskrifter behøver ikke at bestå i lovgivning, men kan også være uskrevne retsgrundsætninger.

Resultatet støttes yderligere af, at der i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 - i modsætning til fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a - direkte er henvist til "interne bestemmelser" om svig og misbrug.

SKAT har desuden henvist til Skatteministeriets kommentar til Kofoed-dommen i SKM2007.843.DEP (TfS 2008, 45), hvori ministeriet har redegjort for, hvorfor ministeriet efterfølgende tog bekræftende til genmæle i den nationale sag. Selskabet støtter sig imidlertid ikke på udfaldet af den nationale sag, men derimod på EF-Domstolens dom, hvorefter anvendelsen af misbrugsregler kræver hjemmel i national ret.

Konklusionen er altså, at moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, ikke er en materiel misbrugsregel, men derimod en bemyndigelse til medlemsstaterne til at indføre eller opretholde nationale misbrugsregler. I Danmark er det den domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger, der kan komme på tale, og det er ubestridt, at denne praksis ikke fører til, at H1 S.a.r.l. kan nægtes skattefritagelse af udbyttet.

Til det af SKAT anførte om, at der under alle omstændigheder er hjemmel til at håndhæve direktivets artikel 1, stk. 2, i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., bemærkes, at hverken den blotte henvisning til moder-/datterselskabsdirektivet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., eller motivbemærkningerne giver nogen som helst støtte for et sådant standpunkt. Henvisningen til moder-/datterselskabsdirektivet betyder blot, at SKAT kan anvende interne misbrugsregler. SKATs argumentationsrække er cirkulær, fordi SKAT forudsætter det resultat, som SKAT argumenterer for.

Der henvises til generaladvokatens forslag til afgørelse i den verserende sag for EF-domstolen, C-352/08 (Zwijnenburg BV) - særligt pkt. 38, 47, 59, 62 og 69. Generaladvokaten har dels slået fast, at artikel 11 i direktiv 90/434/EØF udtømmende bestemmer under hvilke betingelser, det er muligt at afslå at anvende de skattebegunstigelser, der er fastsat i direktivet og at dette forudsætter nationale retsforskrifter, samt at bestemmelsens henvisning til "skatteunddragelse" kun finder anvendelse på unddragelse af skatter, der er omfattet af begunstigelserne i det pågældende direktiv.

SKAT har bestridt, at der er tale om en praksisskærpelse.

Hertil bemærkes, at bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt af udbytter blev således indført ved lov nr. 370 af 13. november 1968, der trådte i kraft den 1. januar 1970 (i forbindelse med indførelsen af kildeskatten). Danmark har altså haft regler om udenlandske selskabers begrænsede skattepligt til Danmark af udbytter i 40 år - kun afbrudt af en kort periode på 2 1/2 år fra 1999 - 2001.

Ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 afskaffedes således den generelle begrænsede skattepligt på udbytter i moder-/datterselskabsforhold (25 % ejerskab) med virkning fra og med indkomståret 1999, og den genindførtes ved lov nr. 282 af 25. april 2001 (i de tilfælde, hvor beskatningen af udbyttet ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst). Sidstnævnte lovændring havde virkning for udbytter udbetalt fra og med den 1. juli 2001.

Moder-/datterselskabsdirektivet blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 219 af 1. april 1992 i selskabsskattelovens § 2, stk. 5, således at der herefter ikke længere skulle indeholdes udbytteskat ved udlodning af udbytter til moderselskaber inden for EU.

Det følger heraf, at det i næsten 20 år har haft direkte betydning for spørgsmålet om begrænset skattepligt, om der er tale om et udbyttemodtagende moderselskab (inden for EU), og siden 2001, om der er tale om et udbyttemodtagende moderselskab i et overenskomstland.

Hertil kommer imidlertid, at fortolkningen at begrebet "retmæssig ejer" gennem årene har haft betydning i relation til alle de dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvor dette begreb er medtaget som betingelse for at opnå lempelse. Begrebet "retmæssig ejer" blev introduceret i modeloverenskomsten i 1977.

Det er ikke troværdigt, at den omstændighed, at der først nu er blevet rejst (et stort antal) sager om begrænset skattepligt, hvori de faktiske forhold ganske svarer til de faktiske forhold i tidligere indkomstår, skulle være udtryk for, at den tidligere ligningsmæssige behandling har været mangelfuld.

Det gøres gældende, at SKATs fortolkning af, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" er ændret, ligesom SKAT har ændret opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet.

Som et eksempel herpå kan nævnes, at SKATs nu forfægtede fortolkning afviger fra Skatteministerens svar af 6. november 2006 på spørgsmål S 474, hvorefter udtrykket "rette indkomstmodtager" må anses for at være meget lig udtrykket "beneficial owner".

Som et andet eksempel kan nævnes, at SKAT negligerer ministerens svar i SKM2008.728.DEP, hvorefter der stilles krav om faktisk gennemstrømning.

EF-Traktatens frihedsrettigheder

Blot for alle tilfældes skyld bemærkes, at den foretagne udbyttebeskatning også indebærer en krænkelse af EF-Traktatens frihedsrettigheder, fordi den foretagne beskatning indebærer anvendelsen af en mere vidtgående misbrugsregel over for et holdingselskab i en anden medlemsstat end de misbrugsregler, der kan anvendes over for danske holdingselskaber.

SKATs (berettigede) undladelse af at anvende interne misbrugsregler - realitetsbetragtninger og princippet om rette indkomstmodtager - i sagen viser således, at SKAT (korrekt) ikke ville have pålagt udbytteskat, dersom H1 S.a.r.l. i stedet havde været et dansk holdingselskab. Dermed ville det have været mere fordelagtigt at etablere et dansk holdingselskab end et luxembourgsk holdingselskab. Der foreligger således en åbenbar restriktion, som ikke kan retfærdiggøres af tvingende almene hensyn.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

S A/S har udloddet udbytte til moderselskabet, H1 S.a.r.l. Samme dag er næsten hele det udloddede beløb udlånt tilbage til S A/S, der ligeledes samme dag har foretaget en forhøjelse af aktiekapitalen i D A/S ved indbetaling af x DKK. D A/S har anvendt beløbet til køb af A A/S. Ultimo året er det konvertible lån til S A/S incl. renter konverteret til aktiekapital i S A/S.

Ifølge kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal selskaber indeholde udbytteskat i forbindelse med vedtagelse eller beslutning om udbetaling af udbytte. Ifølge bestemmelsens stk. 5, skal der dog ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf. 2. og 3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. 4. pkt.

3 retsmedlemmer - herunder retsformanden - bemærker:

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg af 17. november 1980 artikel 10, stk. 2, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog - såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab - ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet.

Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst.

Af kommentar til modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af kommentarens punkt 12.1 fremgår, at en agent eller mellemmand ikke kan anses som retmæssig ejer, og at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst, heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. I kommentarens punkt 22 er det anbefalet at aftale særlige undtagelser for det tilfælde, at den retmæssige ejer af udbytte fra kildestaten er et selskab i den anden kontraherende stat, som ejes af aktionærer, der er hjemmehørende uden for denne stat, og hvor selskabet ikke udbetaler fortjeneste i form af udbytte og nyder en begunstigende skattemæssig behandling.

Som følge heraf anses udbyttemodtagere, der er agenter, mellemmænd og "gennemstrømningsselskaber" ikke for retmæssige ejere af udbyttet. For så vidt angår "gennemstrømningsselskaber" er det dog en betingelse, at selskabet har meget snævre beføjelser, som, i relation til udbyttet, gør det til en "nullitet" eller administrator. Det forhold, at en udbyttemodtager har meget snævre beføjelser i relation til udbyttet, kan ikke i sig selv medføre, at det ikke er retmæssig ejer.

Det lægges som foran anført til grund, at H1 S.a.r.l. oppebar det pågældende udbytte.

Idet H1 S.a.r.l. ikke har viderekanaliseret det pågældende udbytte til dets moderselskab, H S.a.r.l. eller dettes aktionærer, men i stedet har anvendt udbyttet til udlån til selskabet, hvorfra det er anvendt til kapitalforhøjelse i D A/S, der endeligt har anvendt beløbet til køb af A A/S, kan H1 S.a.r.l. ikke i relation til dette udbytte anses for et "gennemstrømningsselskab". Under disse omstændigheder anses H1 S.a.r.l. for retmæssig ejer af udbyttet.

Som følge heraf gælder begrænsningen i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvorefter Danmark som kildeland alene kan beskatte 5 % af udbyttet.

Idet beskatningen af udbyttet herefter skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt.

Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår: "Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug."

Det følger heraf, at direktivets fordele kan nægtes med hjemmel i national rets bestemmelser om hindring af svig og misbrug. I dansk ret findes ikke lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til hindring af svig og misbrug følger af retspraksis.

Da H1 S.a.r.l. anses for rette indkomstmodtager af udbyttet, og da der ud fra realitetsbetragtninger ikke kan ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, anses der ikke i dansk ret at være hjemmel til at nægte selskaberne de fordele, der følger af direktivet. Der kan blandt andet henvises til Højesterets domme af 30. oktober 2003 og 7. december 2006 offentliggjort i henholdsvis SKM2003.482.HR og SKM2006.749.HR samt til EF-Domstolens dom i sag C-321/05 (Hans Markus Kofoed) og Skatteministeriets kommentar offentliggjort i SKM2007.843.DEP.

Som følge heraf skal udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritages for kildeskat.

Idet beskatningen af udbyttet herefter tillige skal frafaldes efter direktiv 90/435/EØF, følger det - også af denne grund - af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt.

Disse retsmedlemmer finder, at S A/S herefter ikke har været pligtigt til at indeholde udbytteskat af udbyttet, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.

Et retsmedlem bemærker:

For så vidt angår dobbeltbeskatningsoverenskomsten, må kommentarerne til modelkonventionen forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, at udbyttebeløbene ikke umiddelbart er blevet videreført til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den formelle modtagers manglende beføjelse til selv at råde over udbyttet. H1 S.a.r.l. anses ikke for beneficial owner, da selskabet ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene. Da H1 S.a.r.l. således alene er indskudt som et mellemliggende holdingselskab, der reelt ikke har beføjelser til at disponere på anden måde over disse beløb end den bagvedliggende ejerstruktur på forhånd har besluttet, anses den dansk/luxembourgske DBO ikke at afskære Danmark fra at gennemføre en kildelandsbeskatning af udbyttebeløbene.

For så vidt angår direktivet, anses det ikke at være en betingelse for at undlade lempelse i medfør af moder/datterselskabsdirektivet, at der nationalt er gennemført en konkret hjemmel til at håndhæve direktivets artikel 1, stk. 2. Idet det må lægges til grund, at der er tale om et arrangement, hvis hovedformål er at undgå skattebetaling, og konstruktionen ikke tjener noget kommercielt formål, anses konstruktionen at kunne tilsidesættes efter EU-rettens generelle grundsætninger om, at EU-retten ikke kan påberåbes med henblik på at gennemføre svig eller misbrug.

Dette retsmedlem finder herefter, at S A/S skulle have indeholdt udbytteskat af udbyttet, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.